Recopilación ON LINE de Jurisprudencia Social y Tributaria
Resumen
CONTRATOS DE INTERINIDAD. INDEMNIZACIÓN. Alcance de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (C-
596/14). No cabe reconocer indemnización alguna por el cese regular del contrato de interinidad. En la
medida en que el régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad,
configurada legalmente de forma separada, no menoscaba el obligado respeto al derecho a no
discriminación de los trabajadores temporales. La voluntad del legislador has sido la de destacar una
situación no idéntica porque en el caso de la interinidad por sustitución el puesto de trabajo está
cubierto por otro trabajador con derecho a reserva de trabajo, y este puesto no desaparece con el cese
del trabajador interino. Se trata de un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida,
característica que está ausente en las otras modalidades del art. 15.1 ET. Votos particulares.
El Tribunal Supremo estima en parte el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por
el Ministerio de Defensa y, en consecuencia, casamos y anulamos en parte la sentencia del TSJ Madrid,
en recurso de suplicación nº 246/2014, en el sentido de mantener la desestimación íntegra de la
demanda planteada por la trabajadora.
Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sección Pleno, Sentencia 207/2019 de 13
Mar. 2019, Rec. 3970/2016
Ponente: Arastey Sahún, María Lourdes.
Nº de Sentencia: 207/2019
Nº de Recurso: 3970/2016
Jurisdicción: SOCIAL
El Tribunal Supremo definitivamente declara que los interinos no tienen derecho a indemnización por finalizar el
contrato
CONTRATOS DE INTERINIDAD. INDEMNIZACIÓN. Alcance de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (C-
596/14). No cabe reconocer indemnización alguna por el cese regular del contrato de interinidad. En la
medida en que el régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad,
configurada legalmente de forma separada, no menoscaba el obligado respeto al derecho a no
discriminación de los trabajadores temporales. La voluntad del legislador has sido la de destacar una
situación no idéntica porque en el caso de la interinidad por sustitución el puesto de trabajo está
cubierto por otro trabajador con derecho a reserva de trabajo, y este puesto no desaparece con el cese
del trabajador interino. Se trata de un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida,
característica que está ausente en las otras modalidades del art. 15.1 ET. Votos particulares.
El Tribunal Supremo estima en parte el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por
el Ministerio de Defensa y, en consecuencia, casamos y anulamos en parte la sentencia del TSJ Madrid,
en recurso de suplicación nº 246/2014, en el sentido de mantener la desestimación íntegra de la
demanda planteada por la trabajadora.
Sentencia núm. 207/2019
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Jesús Gullón Rodríguez, presidente
D. Fernando Salinas Molina
Dª. María Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
D. José Manuel López García de la Serrana
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Miguel Ángel Luelmo Millán
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
Dª. María Luz García Paredes
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Dª. Concepción Rosario Ureste García
En Madrid, a 13 de marzo de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio de Defensa,
representado y asistido por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2016 por la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 246/2014 ,
interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de
Madrid, en autos núm. 1383/2012, seguidos a instancias de Dª Delia contra la ahora recurrente.
Ha comparecido como parte recurrida Dª. Delia representada y asistida por el letrado D. José Antonio Rello Ochayta.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 10 de septiembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid dictó sentencia, en la
que se declararon probados los siguientes hechos:
«PRIMERO.- Las partes han estado vinculadas a través de los contratos expuestos en los hechos 2 a 7 de la
demanda, expresamente admitidos por la parte actora, que se tienen por reproducidos en orden a la determinación
de las circunstancias de esos contratos, que obran en autos y se tienen igualmente por reproducidos. Data el último
de 17.08.05 y estaba destinado a la sustitución con carácter interino de la trabajadora Noemí, en situación de
liberada sindical.
SEGUNDO.- A la fecha de la última extinción contractual, la actora tenía la categoría profesional de Oficial de
Actividades Técnicas y Profesionales, percibía un salario mensual bruto, con prorrateo de pagas extraordinarias, de
1.306,26 euros, y prestaba servicios en la Dirección General de Armamento y Material, Unidad de Apoyo.
TERCERO.- La actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.
CUARTO.- La actora ha prestado servicios como secretaria en distintas subdirecciones. En el último contrato, la
actora prestó servicios inicialmente en el Registro del Órgano de Dirección y a partir de 19.09.07 fue secretaria
particular del Subdirector General de Planificación y Programas.
QUINTO.- En el último contrato, consta la categoría profesional de Oficial de Mantenimiento y Oficios, categoría a
extinguir que pasó a ser la de Oficial de Actividades Técnicas y Profesionales por resolución de 16.11.06.
SEXTO.- El 13.09.12, le fue notificado a la actora oficio en que se le cita para el 28 de septiembre a efectos de
formalizar la documentación relativa a la extinción del contrato, por reincorporación de la persona sustituida, Noemí,
al puesto de trabajo NUM001.
SÉPTIMO.- Noemí permaneció en situación de dispensa de obligaciones laborales vinculada a su condición sindical
hasta el día 30.09.12, en que quedó revocada por resolución de 05.09.12 en aplicación de lo dispuesto en el RD Ley
20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento
de la competitividad, con efectos de 01.10.12, en se (sic) reincorporó en el Órgano de Dirección de la Dirección de
Armamento y Material.
OCTAVO.- Mediante comunicación escrita, que obra en autos (doc. 1 de los adjuntos a la demanda) y se tiene por
reproducida, fechada el día 13.09.12 y firmada por el Jefe de Establecimiento, que fue notificada a la actora el
28.09.12, la parte demandada puso en su conocimiento la extinción de su contrato de trabajo con efectos de
30.09.12. Consta notificación posterior (doc. 2 de los adjuntos a la demanda) del mismo contenido y fecha pero con
el añadido de que va también firmada por el Jefe de la Oficina Delegada a efectos del Registro Central de Personal,
sin que sea legible el mes en que se produjo la notificación.
NOVENO.- En el último contrato la actora estuvo adscrita al puesto de trabajo NUM001, perteneciente a Noemí (docs.
3, 14, 16 y 17 de la demandada).
DÉCIMO.- Se tiene por reproducido el documento 18 de los adjuntos a la demanda.
UNDÉCIMO.- La parte actora presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el día 18.10.12.».
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
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«Que, desestimando la demanda interpuesta por Delia, absuelvo de sus pretensiones al Ministerio de Defensa.».
SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la actora ante la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó providencia el 16 de octubre de 2010 dando audiencia a las partes y al
Ministerio Fiscal para que «aleguen lo que a su derecho convenga respecto de la posible vulneración por el artículo
49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999
, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, que
establece: "El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinda cuyo contrato o
relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado
miembro.". Entendiendo la directiva por "trabajador con contrato de duración determinada": el trabajador con un
contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que
el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una
fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento
determinado"», acordando posteriormente, por auto de 9 de diciembre de 2014 , elevar al
Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial sobre las siguientes materias:
«Primera: ¿Ha de entenderse comprendida la indemnización por la finalización del contrato temporal en las
condiciones de trabajo a las que se refiere la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el
CEEP?
Segunda: Si se entiende dicha indemnización incluida en las condiciones de trabajo, ¿los trabajadores con un
contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que
el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una
fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento
determinado, han de percibir a la finalización del contrato la misma indemnización que correspondería a un
trabajador con contrato de duración indefinida comparable cuando el contrato de éste se extingue por causas
objetivas?
Tercera: Si el trabajador temporal tiene derecho a percibir la misma indemnización que corresponde a un trabajador
indefinido al producirse la extinción por causas objetivas ¿ha de entenderse que el artículo 49.1.c) del Estatuto de
los Trabajadores ha traspuesto adecuadamente la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999
, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada o es
discriminatorio y contrario a la misma vulnerando su objetivo y efecto útil?
Cuarto: No existiendo razones objetivas para exceptuar a los trabajadores interinos del derecho a percibir una
indemnización por la finalización del contrato temporal ¿es discriminatoria la distinción que el Estatuto de los
Trabajadores establece entre las condiciones de trabajo de estos trabajadores no solo frente a las condiciones de los
trabajadores indefinidos sino también respecto de las de los demás trabajadores temporales?»
TERCERO.- En respuesta a las anteriores cuestiones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia el
14 de septiembre de 2016 (c-596/14) en la que declara:
«1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo
de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 ,
relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse
en el sentido de que el concepto de "condiciones de trabajo" incluye la indemnización que un empresario está
obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.
2) La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva
1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la
controvertida en el litigio principal que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con
contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización en particular, a los trabajadores fijos
comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de
interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga
derecho a la mencionada indemnización».
Devueltas las actuaciones, la Sala de suplicación, que había suspendido el procedimiento, dictó sentencia en fecha 5
de octubre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo:
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«Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación número 246/2014 formalizado por el letrado Don José Antonio
Rello Ochayta, en nombre y representación de Doña Delia, contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2013,
dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Madrid en sus autos número 1383/2012, seguidos a instancia de
la ahora recurrente frente al Ministerio de Defensa, en reclamación por despido y revocamos dicha sentencia,
declarando la procedencia de la extinción del contrato que unía a las partes con el derecho de la trabajadora a
percibir una indemnización de seis mil ciento cuarenta y un euros con ochenta y cinco céntimos (6.141,85 €), y
condenando al Ministerio demandado a estar y pasar por tal declaración y al pago de dicha indemnización.».
CUARTO.- Por la representación del Ministerio de Defensa se formalizó el presente recurso de casación para la
unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.
A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la
Jurisdicción Social (LRJS) -y tras ser requerida para que seleccionara una sentencia de contraste
por cada motivo de contradicción entre las varias citadas en su escrito de interposición del recurso- la parte
recurrente propone para cada uno de los motivos de casación que expone la dictada por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de marzo de 2014 (rollo 1658/2013 ).
QUINTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 5 de mayo de 2017 se admitió a trámite el presente recurso y se
dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que
formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido
de considerar que «el recurso formalizado debe ser estimado en cuanto a su motivo primero lo que haría innecesario
el examen del motivo segundo; subsidiariamente y antes de resolver el motivo segundo, esa Sala debería plantear
de oficio cuestión prejudicial al TJUE».
SEXTO.- Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, y dadas las características
de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, de conformidad con el art. 197 de la L.O. del Poder Judicial
(LOPJ ), se acordó el debate del asunto por el Pleno de la Sala, señalándose para votación y fallo
el día 20 de septiembre de 2017. En dicha deliberación el Pleno de la Sala acordó que, previa audiencia a las partes y
al Ministerio Fiscal y evacuado el trámite de alegaciones al respecto, replantear cuestión prejudicial ante el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea.
SÉPTIMO.- Con fecha de 25 de octubre de 2017 se dicta por esta Sala del Tribunal Supremo Auto
cuya parte dispositiva acuerda:
«A) Elevar petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea del tenor siguiente:
CUESTIONES QUE SE FORMULAN AL TRIBUNAL DE JUSTICIA
1. ¿La cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el Anexo de la Directiva
1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no
establece indemnización alguna para la extinción de un contrato de duración determinada por interinidad, para
sustituir a otro trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, cuando tal extinción se produce por la
reincorporación del trabajador sustituido, y, por el contrario, sí la establece cuando la extinción del contrato de
trabajo obedece a otras causa legalmente tasadas?.
2. Para el caso de ser negativa la respuesta a la cuestión primera, ¿se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5
del Acuerdo Marco una medida como la establecida por el legislador español, consistente en fijar una indemnización
de 12 días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finalización de un contrato temporal aun cuando la
contratación temporal se haya limitado a un único contrato?
3. De ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición
legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de 12 días por año trabajado a la
finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se
celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo?
B) Solicitar al Tribunal de Justicia la tramitación por el procedimiento acelerado de la petición -o en su caso,
tratamiento prioritario-, así como la prioridad sobre las demás cuestiones prejudiciales españolas análogas.
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C) Suspender las actuaciones hasta que se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.».
OCTAVO.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia el 21 de noviembre de 2018 (C-619/17)
en la que declara:
«1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo
de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 ,
relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse
en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los
trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva
del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por
el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de
la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.
2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva
1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que incumbe al tribunal nacional apreciar, conforme
a todas las normas del Derecho nacional aplicables, si una medida como la controvertida en el litigio principal, que
establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración
determinada al vencer el término por el que dichos contratos se celebraron, constituye una medida apropiada para
prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o de relaciones
laborales de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de dicha disposición.
3) En el supuesto de que el tribunal nacional declare que una medida, como la controvertida en el litigio principal,
que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de
duración determinada al vencimiento del término por el que se celebraron, constituye una medida adecuada para
prevenir y, en su caso, sancionar los abusos resultantes de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de
duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el
trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , esta
disposición debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la controvertida en el
litigio principal, según la cual el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de
duración determinada que pertenezcan a ciertas categorías da lugar al abono de esta indemnización, mientras que el
vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada perteneciente al
resto de categorías no implica el abono a los trabajadores con dichos contratos de indemnización alguna, a menos
que no exista ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos
respecto de estos últimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional.».
NOVENO.- Dada cuenta de la recepción de la anterior sentencia, notificada la misma a las partes e instruida la
Excma. Sra. Magistrada Ponente, se acuerda nueva fecha para votación y fallo por el Pleno de la Sala, señalándose a
estos efectos el día 20 de febrero de 2019, fecha en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de
octubre de 2016 cuyo fallo se ha transcrito, acude en casación para unificación de doctrina la
Abogacía del Estado planteando dos motivos de impugnación.
2. En el primero de ellos se achaca a la sentencia recurrida haber incurrido en incongruencia extra petita, al entender
que en ella se resuelve una cuestión no suscitada en el debate sostenido entre las partes. Se denuncia la infracción
de los arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución (CE), 97.2 y 193 LRJS
, 238.3 y 240 LOPJ y 218.2, 225.3 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).
Tras invocar distintas sentencias para el juicio de contradicción, la parte recurrente precisó que optaba por invocar la
dictada por la misma Sala de Madrid el 5 de marzo de 2014 (rollo 1658/2013 ).
En dicha sentencia se resuelve el litigio incoado a demanda de otra trabajadora interina del mismo Ministerio de
Defensa, la cual desde 1 de agosto 2008 prestaba servicios en sustitución, igualmente, de una trabajadora que
ostentaba la condición de liberada sindical. Con ocasión de la incorporación de la trabajadora sustituida, la parte
demandada comunicó la extinción del contrato de trabajo de la actora con efectos de 1 octubre de 2012. Interpuesta
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demanda de impugnación del cese como despido, fue desestimada en la instancia. La sentencia de suplicación
confirmó dicho pronunciamiento razonando que la circunstancia de que a la trabajadora se le hubiere alterado el
puesto de trabajo no constituía fraude de ley sino que suponía el ejercicio de la facultad de ius variandi d e l a
empleadora, no desnaturalizándose la esencia del contrato de interinidad al no constar que la demandante hubiera
realizado funciones diferentes a las de su categoría. Sostiene igualmente la sentencia referencial que el cese trae
causa de la reincorporación de la trabajadora sustituida, de la que se derivaban los efectos extintivos del contrato de
la actora aun cuando la sustituida solicitara de modo inmediato el disfrute de vacaciones.
3. Esta Sala ha flexibilizado la exigencia del requisito de la contradicción en algunos aspectos de índole procesal;
mas, lo ha hecho en los excepcionales supuestos de falta manifiesta de jurisdicción o de competencia funcional. En
los demás casos, como lo es la incongruencia ahora invocada, se mantiene la necesidad de acreditar la contradicción,
pues, «de no ser así, dada la naturaleza de estas infracciones, se acabaría dando a las mismas el tratamiento
procesal de la casación ordinaria, lo que no resulta admisible» (STS/4ª de 30 junio 2011 -rcud.
3536/2010-, 11 febrero 2014 -rcud. 323/2013- y 26 septiembre 2017 -rcud. 2030/2015-, entre otras). Y, aunque
hemos precisado que, cuando se invoque un motivo de infracción procesal, las identidades del art. 219.1 LRJS
hay que entenderlas referidas a la controversia procesal planteada, tal contradicción debe seguir
estando presente (STS/4ª de 20 diciembre 2016 -rcud. 3194/2014- y 4 mayo 2017 -rcud.
1201/2015-, entre otras). En suma, «Para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la
homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la
existencia de una infracción procesal, aquellas lleguen a solución diferente. Es preciso por consiguiente "que las
irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o la "ratio decidendi" de las sentencias". De modo
que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella
resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de
enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión» (STS/4ª de 24 septiembre 2014 -rcud.
1906/2013- y 29 noviembre 2018 -rcud. 134/2017-, entre otras).
4. Señala la Abogacía del Estado en su primer motivo que ambas sentencias comparadas abordan la cuestión de «si
cabe que la sentencia de suplicación se pronuncie y resuelva sobre una cuestión nueva que la parte actora no había
alegado en momento alguno ni en la demanda y juicio ante el Juzgado ni tampoco en el recurso de suplicación».
No obstante, nada de todo ello aparece, si quiera apuntado, en la sentencia de contraste. Si bien el recurso achaca
ahora a la sentencia recurrida el haber abordado una cuestión no planteada por la demandante -la atinente a la
indemnización, sobre la que volveremos in extenso al responder al segundo motivo-, lo cierto es que en la sentencia
de contraste no existe razonamiento o mínima mención a una alegación novedosa por parte de quien recurría en
suplicación. Ya hemos señalado que en aquel caso la sentencia del Juzgado fue desestimatoria, por lo que, en buena
lógica, fue la trabajadora la que acudió a la suplicación y planteó dos motivos -ambos amparados en el art. 193 c)
LRJS -, sin que por tal vía suscitara más cuestiones que las que aparecían ventiladas en la fase
de instancia, y que son a las que da respuesta la sentencia de contraste en los términos que acabamos de indicar.
5. No concurre, pues, la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS dado que las sentencias no
resultan comparables a efectos del primero de los núcleos del recurso y, por tanto, no es posible llevar a cabo la
unificación doctrinal a la que éste se debe. Consecuentemente, hemos de rechazar este primer motivo.
SEGUNDO.- 1. El segundo de los motivos del recurso combate la condena al abono de una indemnización impuesta a
la parte demandada en el fallo de instancia. Se trata del extremo sobre el que se interesaba la apreciación de la
falta de congruencia por otorgar más de lo pretendido. El recurso denuncia ahora la infracción de los arts. 15.1 c) y
49.1 c) del Estatuto de los trabajadores (ET), el art. 8.1 c) del RD 2720/1998 y la cláusula 4
Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la
UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
2. Para este punto casacional, se invoca, como sentencia de contraste la misma sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de marzo de 2014 (rollo 1658/2013 ), cuyos
elementos esenciales ya hemos reseñado.
Concurre aquí sí la contradicción, puesto que, pese a la identidad de situaciones, aquella sentencia y la ahora
recurrida llegan a soluciones distintas, ya que, si bien ambas afirman que el contrato de trabajo de interinidad por
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sustitución se extingue por la reincorporación de las respectivas trabajadoras sustituidas, la sentencia referencial no
extrae ninguna otra consecuencia del fin de la relación, mientras que la ahora recurrida condena a la empleadora a
abonar a la trabajadora una indemnización equivalente a 20 días de salario por año trabajado, como la establecida
para los supuestos de despido por causas objetivas.
3. Conviene recordar que la pretensión contenida en la demanda era que se declarara el cese como un despido nulo
o, subsidiariamente, improcedente.
La petición de nulidad se fundaba en la eventual falta de autorización de quien comunicó el cese y la escasa
información dada en la comunicación del mismo que, a juicio de la demandante, le habría generado indefensión. El
Juzgado de instancia rechazó esta pretensión sin que la misma fuera ya reproducida en suplicación.
La súplica subsidiaria de improcedencia del despido venía sostenida en la consideración por parte de la demandante
de que había de ser considerada trabajadora indefinida por dos razones distintas.
De un lado, la demanda argumentaba que se había producido una concatenación de contratos temporales. El Juzgado
de instancia razonó que debía tomarse en consideración únicamente el último de los contratos, tesis que también es
aceptada por la parte actora dado que no reiteró esta línea de defensa en el recurso de suplicación.
De otro, se afirmaba por la trabajadora que había prestado servicios en puestos distintos al de la trabajadora
sustituida. Al respecto, la lectura de los hechos probados cuarto y noveno de la sentencia revela que desde 19
septiembre 2017 la actora pasó a prestar servicios como secretaria particular del Subdirector General de Planificación
y Programas y que estaba adscrita al puesto NUM001 (al que se dice que se reincorpora la sustituida). Para la
sentencia de instancia, no cabe apreciar fraude en el último contrato porque la actora ocupó el mismo puesto de la
trabajadora sustituida, al que ésta finalmente se reincorporó, aun cuando en septiembre de 2007 se hubiera
producido una movilidad funcional de la actora que ha de entenderse afectante al puesto de trabajo -y no a la
actora-, siendo a ese mismo puesto al que se produce la reincorporación de la sustituida.
4. Es éste el único extremo sobre el que se asentaba el recurso de suplicación de la trabajadora, en el que se pedía
que se declarara que el cese constituía un despido improcedente por haber llevado a cabo tareas distintas de
aquéllas a las que estaba destinada la trabajadora sustituida. Precisamente, la parte actora formuló un motivo de
revisión fáctica ateniente al indicado hecho probado noveno, solicitando que se consignara, en esencia, que la
sustituida nunca trabajó como secretaria de dirección.
La sentencia recurrida rechazó la adición porque entendió que, en todo caso, el hecho de que la actora pasara a ser
secretaria de dirección a partir de 2007, no desvirtuaba que "estuviese adscrita al puesto de trabajo perteneciente" a
la trabajadora sustituida. A partir de ahí la sentencia recurrida razona sobre el rechazo del motivo del recurso de
suplicación que la trabajadora había amparado en el apartado c) del citado art. 193 LRJS , para
sostener que el contrato de trabajo se había extinguido conforme a derecho al tratarse de un contrato de interinidad
que había de durar en tanto la trabajadora sustituida estuviera ausente con derecho a reserva de puesto de trabajo.
5. Finalmente, la sentencia recurrida lleva a cabo los razonamientos que la conducen a efectuar lo que califica de
estimación parcial del recurso, otorgando al cese de la trabajadora la indemnización que constituye ahora el motivo
del presente recurso.
6. Ese pronunciamiento se produce como corolario a la respuesta dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
a la cuestión prejudicial que, previamente, la Sala de Madrid había planteado, tal y como se ha reseñado en los
Antecedentes de esta sentencia.
En esencia, sostiene la sentencia recurrida que es aplicable, por analogía el régimen legal de los despidos objetivos
del art. 52 ET por cuanto «se evidencia la necesidad productiva de extinguir una relación laboral» y, a fin de no
incurrir en la discriminación prohibida por la Directiva 1999/70, la extinción de la relación laboral
de la actora debe llevar aparejada la indemnización que le correspondería «a un trabajador fijo comparable de
extinguirse su contrato por causa objetiva». Para la Sala de suplicación, tal conclusión se obtiene de la STJUE de 14
de septiembre de 2016 .
TERCERO.- 1. Como apuntábamos en el ATS/4ª/Pleno de 25 octubre 2017 , dictado en estas
actuaciones, tal pronunciamiento de la sentencia recurrida obligaba a analizar el alcance del contenido de la citada
STJUE de 14 de septiembre de 2016 (C-596/14 ).
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En ella se contenían razonamientos que suscitaban serias dudas de interpretación. Así, en el ap. 36 se declara «que
existe una diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de duración determinada y los trabajadores fijos,
en la medida que, a diferencia de los trabajadores con contrato de trabajo por tiempo indefinido, los trabajadores
con contrato de interinidad no tienen derecho a indemnización alguna al finalizar su contrato, con independencia de
la duración de los servicios prestados».
Partía así el Tribunal de la Unión de la consideración de que la indemnización que nuestro ordenamiento fija para los
supuestos de despido por causas objetivas estaba señalada exclusivamente para los trabajadores con relación
laboral indefinida. Es ésta una premisa que se obtenía de la redacción de la cuestión prejudicial remitida por la Sala
de Madrid y que sigue permeando la solución alcanzada por la sentencia recurrida.
2. Sin embargo, el art. 15. b) del Estatuto de los trabajadores (ET) dispone que «La duración del contrato de
interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de
trabajo».
El art. 49 ET distingue entre las causas de extinción del contrato de trabajo, aquellas que afectan exclusivamente a
los contratos de duración determinada (art. 49.1 c) ET), siendo las restantes aplicables a todo tipo de contrato, sea
cual sea su duración. Así pues, entre ellas, las extinciones por «causas objetivas legalmente procedentes» (art. 49.1
l) ET), reguladas en los arts. 52 y 53 ET son aplicables con independencia de la duración temporal o indefinida del
contrato de trabajo.
El régimen indemnizatorio de la finalización del contrato de trabajo se establece en atención a cada tipo de causa de
extinción del mismo. Existen diferencias en la cuantía de aquélla que no guardan relación alguna con la naturaleza
temporal o indefinida del contrato de trabajo. Tal sucede con la muerte, jubilación o incapacidad del empresario, en
que la indemnización es de un mes de salario (art. 49.1 g) ET); el despido disciplinario declarado improcedente (arts.
49.1 k) y 56 ET). Por su parte, la extinción por causas objetivas lleva aparejada una indemnización de 20 días para
todo tipo de contrato de trabajo -el art. 53 ET no distingue en tales casos y, por ello, ningún trato diferenciado se
establece-.
En cuanto a los contratos temporales, el art. 49.1 c) ET establece: «... A la finalización del contrato, excepto en los
casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una
indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de
salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación (...)».
De ahí que la finalización de la duración de los contratos para obra o servicio y eventual por circunstancias del
mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos lleva aparejada una indemnización de 12 días; mientras que la
finalización de la duración de los contratos de interinidad no da derecho a indemnización alguna.
3. La litis se suscita en relación a este último supuesto. Con independencia de las reflexiones e hipotéticas
propuestas de lege ferenda tendentes a una aproximación en el tratamiento de todas las modalidades de
contrataciones temporales, resulta ciertamente difícil establecer la conexión de esa distinción entre contratos de
duración determinada con la interdicción contenida en la cláusula 4 del Acuerdo Marco. Tal problemática está
relacionada con la diferencia de trato que la ley establece entre contratos de duración determinada entre sí, en la
medida que a dos de las tres modalidades del art. 15 ET les fija una indemnización de 12 días por año de trabajo,
mientras que a la tercera de ellas -el contrato de interinidad- no le señala indemnización alguna. Sin embargo, la
diferencia entre distintas categorías de trabajadores de duración determinada no se halla en el ámbito de la
Directiva, que ciñe su mandato antidiscriminatorio a la preservación de los derechos de los trabajadores temporales
respecto de los que se reconozcan a los trabajadores fijos.
4. No se trataba aquí de negar que, en efecto, la situación de la actora era comparable a la de un trabajador fijo por
lo que se refiere a sus funciones y requisitos. Es ahí donde la STJUE de 14 septiembre 2016
llevaba a cabo un análisis que producía grandes dificultades de comprensión. La diferencia de trato no está en la
indemnización otorgada a los trabajadores fijos respecto de los temporales en situaciones idénticas, sino en la
distinta indemnización que la ley establece en atención a la causa de extinción; siendo así que, cuando el cese
obedece a la finalización del contrato de duración determinada, es obvio que no puede haber comparación posible
con un trabajador indefinido, porque tal causa de extinción no concurre en ese tipo de contrato de trabajo. La
posibilidad de extinción por causas objetivas, en caso de que las mismas causas concurran, afectaría por igual a un
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trabajador temporal y a un indefinido.
En cambio, el trabajador fijo no va a ver nunca extinguido el contrato por esa causa a la que se refiere el art. 49.1 c)
ET. Por consiguiente, tampoco la indemnización de 12 días tiene posibilidad de ser comparada con la situación de los
trabajadores fijos o indefinidos -aun cuando se tratara de trabajadores que realizaran las mismas funciones y
reunieran las mismas circunstancias en el caso concreto- precisamente porque a los trabajadores fijos no se les
extingue el contrato por la llegada de un término o el cumplimiento de una condición.
5. Aquella STJUE de 14 septiembre 2016 hacía dudar de si, a la luz de la Directiva, sería
exigible que, en todo caso, la extinción de un contrato temporal por cumplimiento de su finalidad debe llevar
aparejado el derecho a una indemnización y, en tal caso, si dicha indemnización debe establecerse de forma análoga
a la que el mismo ordenamiento establece para las demás causas de extinción de los contratos de trabajo. Ello
abocaba, no sólo a la aplicación de la indemnización de 20 días que hace la sentencia recurrida para el caso de los
contratos de interinidad, sino a que, por las mismas razones, se pusiera en cuestión la diferencia respecto de las
otras dos modalidades de contrato temporal que tienen fijada una indemnización de 12 días.
Pero, en las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility -C-
574/16 -) y, de manera específica, en la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17)
-segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en este mismo caso- el Tribunal de Justicia se
aparta de aquella dirección.
En la última sentencia citada -la que da respuesta a nuestra cuestión prejudicial- se reitera lo que ya se razonaba en
la sentencia del asunto Montero Materos, en el sentido de que la finalización del contrato de interinidad debida a la
reincorporación de la trabajadora sustituida se produce «en un contexto sensiblemente diferente, desde los punto de
vista factico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la
concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los trabajadores» (ap. 70).
También solventa ya dicha sentencia el equívoco que se plasmaba en la de 14 de septiembre de 2016
; y parte, acertadamente, de que la indemnización del art. 53.1 b) ET se reconoce en caso de despido
objetivo con independencia de la duración determinada o indefinida del contrato de trabajo.
En definitiva, el Tribunal de la Unión reconduce la cuestión y niega que quepa considerar contraria a la Directiva la
norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no de lugar a la indemnización que
se otorga a los despidos por causas objetivas.
6. Esta declaración se corresponde plenamente con nuestros razonamientos y, en cambio, es contraria a lo que
resuelve la sentencia aquí recurrida.
En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se
contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma
contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los
supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratación sin
distinción en razón de la duración del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET: «Los
trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores
con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades
contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los
contratos formativos y con el contrato de inserción (...)».
Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización
regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El
régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de
forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores
temporales.
CUARTO.- 1 . Negada pues la posibilidad de acudir a la indemnización de 20 días, el pronunciamiento de la
sentencia recurrida podría suscitar la cuestión sobre esa diferencia de trato entre interinos y el resto de los
trabajadores temporales. De ahí que en el auto por el que elevábamos la cuestión prejudicial, entendiéramos
necesario agotar también otros posibles puntos de aproximación a la cuestión y despejar las dudas sobre si la ley
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española hubiera podido incidir en un inadecuado cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula 5 del Acuerdo Marco,
con la cual se persigue imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración
determinada.
2. El legislador nacional adaptó nuestra normativa a la Directiva 1991/70 a través del el art. 3 del RDL 5/2001, de 2
de marzo , después convalidado por la Ley 12/2001, de 9 de julio , de medidas
urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.
Fue dicha norma la que introdujo el reconocimiento de una indemnización al finalizar el contrato temporal,
consistente en 12 días de salario por año trabajado. Sin embargo, como ya hemos visto, sólo lo hizo para dos de las
tres modalidades de contratos temporales legalmente admitidas (obra o servicio determinado y circunstancias de la
producción), excluyendo expresamente a los contratos de interinidad.
3. Pues bien, a la vista de la respuesta del Tribunal de la Unión, no parece que pueda entenderse que la fijación de
la indemnización constituya una medida acorde con la finalidad que deben garantizar aquéllas a adoptar con arreglo
a la indicada cláusula 5 de la Directiva. Ciertamente, la mera imposición de una indemnización, como la establecida
para los otros contratos temporales, no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera
posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal en tanto que la
misma, precisamente por partir de la regularidad de estos contratos, se configura como una indemnización inferior a
la que se reconocería al contrato temporal fraudulento. Como hemos indicado, la medida adoptada en nuestro
ordenamiento nacional para satisfacer la obligación de la cláusula 5 de la Directiva se halla en la conversión en
indefinido de todo contrato celebrado de modo abusivo o en fraude de ley, lo que provoca una sanción para el
empresario mucho más gravosa que la de la indemnizaron de 12 días.
4. Precisamente, en nuestro ordenamiento jurídico la sanción ante el abuso de la contratación temporal se satisface
de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 15 ET (que se completa con el apartado 5 para
las otras modalidades contractuales de duración temporal).
En suma, aun cuando ni siquiera se planteaba en el litigio, el pronunciamiento de la sentencia recurrida nos obliga a
considerar necesario precisar que el rechazo a la solución adoptada por la Sala de suplicación debe ser completo, en
el sentido de negar que quepa otorgar indemnización alguna por el cese regular del contrato de interinidad, no sólo
la que calcula la sentencia con arreglo a los 20 días del despido objetivo, sino, incluso, con arreglo a los 12 días que
el art. 49.1 c) ET fija para los contratos para obra o servicio y acumulación de tareas.
Nos resta añadir que, por más que "a priori" pudiera parecer exenta de justificación la diferencia entre unos y otros
trabajadores temporales, lo cierto es que la distinta solución de nuestra norma legal obedece a la voluntad del
legislador de destacar una situación no idéntica a las otras dos modalidades contractuales, puesto que en el caso de
la interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de
trabajo. Además, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a interino/a y el recurso a la temporalidad
halla su motivación en esa concreta y peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho
al trabajo de la persona sustituida (art. 35.1 CE ). Nada de ello no concurre en las otras
modalidades del art. 15.1 ET. Por último, el estímulo que para la empresa pudiera suponer el ahorro de la
indemnización de 12 días mediante la prórroga del contrato temporal o a la conversión en fijo, no tiene aquí sentido
puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse.
QUINTO.- 1. Finalmente, debemos precisar que, e n este estado del procedimiento, no se suscita ya la cuestión de
la eventual calificación de la relación laboral entre las partes como una relación que hubiera de haberse considerado
indefinida. Tal pretensión originaria de la trabajadora demandante fue rechazada por la sentencia del Juzgado de
instancia, confirmando la sentencia de suplicación este pronunciamiento del Juzgado con aquietamiento de la
actora, que no ha recurrido ya el mismo.
2. Por ese motivo no se dan aquí elementos que nos obliguen a responder a cuestiones relacionadas con la larga
duración de los contratos temporales, como apuntaba la ya citada STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16-
) , en la cual, por otra parte, se trataba de un supuesto de interinidad por vacante.
SEXTO.- 1. Lo que hemos puesto nos lleva a estimar este segundo motivo del recurso de casación para unificación
de doctrina de la Abogacía del Estado y, en consecuencia, a casar y anular en parte la sentencia recurrida en el
sentido de eliminar del fallo de la misma el reconocimiento del derecho de la trabajadora a percibir indemnización
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alguna. Por consiguiente, se mantiene la confirmación de la sentencia de instancia en toda su integridad con
absolución de la Administración empleadora demandada.
2. Con arreglo a los dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
estimar en parte el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio de Defensa y, en
consecuencia, casamos y anulamos en parte la sentencia dictada el 5 de octubre de 2016 por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 246/2014 , en el sentido
de mantener la desestimación íntegra de la demanda en los mismo términos de la sentencia del Juzgado de lo Social
nº 1 de los de Madrid de fecha 10 de septiembre de 2013, en autos núm. 1383/2012, seguidos a instancias de Dª
Delia contra la ahora recurrente, absolviendo íntegramente a la parte demandada. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON FERNANDO SALINAS
MOLINA, AL QUE SE ADHIERE LA EXCMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA ROSA MARÍA VIROLÈS
PIÑOL.
Haciendo uso de la facultad conferida por el art. 260.2 LOPJ , formulo voto particular a la
sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 3970/2016, por discrepar, -siempre con la
mayor consideración y respeto -, del criterio adoptado por la mayoría de la Sala en la indicada resolución .
I.- EXTREMOS CONCORDANTES CON LA SENTENCIA MAYORITARIA.-
1.- El supuesto objeto de análisis en el presente recurso de casación unificadora, concluido mediante la sentencia
mayoritaria contra la que se formula el presente voto particular, es el relativo a la contratación laboral temporal de
una trabajadora por la Administración pública demandada a través de diversos contratos temporales, el último de
ellos (y único que es objeto del presente litigio) celebrado para sustituir a una trabajadora con derecho a reserva del
puesto de trabajo vinculada a su condición sindical, dicho contrato se inició el día 17-08-2005 y concluyó en fecha 30-
09-2012 (7 años, 1 mes y 13 días), dado que el día 01-10-2012 tuvo que reincorporarse la trabajadora sustituida (por
imperativo de la normativa de crisis contenida en el RDL 20/2012 que provocó la revocación de
su dispensa de trabajo) motivando el referido cese de la trabajadora sustituta.
2.- Tras múltiples incidencias procesales que se detallan en los Antecedentes de Hecho de la sentencia mayoritaria,
es dable destacar que sobre este mismo asunto litigioso el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dado
respuesta a dos cuestiones prejudiciales:
a) La primera, a instancia de la Sala de lo Social del TSJ/Madrid, que concluyó mediante la STJUE 14-09-2016 (C-
596/2014), habiéndose dictado tras ella sentencia el TSJ/Madrid, en la que, si bien se declaró la procedencia de la
extinción contractual de la actora, obligaba a la empleadora al abono de una indemnización equivalente a 20 días de
salario por año de servicio, como la establecida legalmente para los supuestos de despido por causas objetivas que
era la que correspondería «a un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por causa objetiva»; y
b) La segunda cuestión prejudicial, a instancia de esta Sala IV del Tribunal Supremo planteada en el seno del
presente recurso de casación unificadora interpuesto por la Administración pública empleadora contra la referida
sentencia de suplicación, que concluyó mediante STJUE 21-11-2018 (C-619/17).
3.- No se cuestiona en este Voto particular, por imperativo de la STJUE 21-11-2018 (C-619/17) en relación con el art.
4 bis.1 LOPJ ("Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad
con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea "), la interpretación que para este concreto litigio
se efectúa de la Cláusula 4ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo
de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo Marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de
junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de
duración determinada. En dicha Cláusula 4ª, titulada «Principio de no discriminación», se dispone en su apartado 1
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que «Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de
duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de
tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas».
4.- En dicha STJUE 21-11-2018 (C-619/17) se rectifica expresamente en este punto la precedente STJUE 14-09-2016
(C-596/2014), -- en la que se fundamentaba la sentencia de suplicación ahora recurrida --, en lo relativo a la no
posibilidad de comparación de las consecuencias indemnizatorias de la extinción contractual de un trabajador
temporal por fin de la causa de sustitución con la extinción por causa objetiva de un trabajador indefinido; en
definitiva, se concluye que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado entre temporales e indefinidos
(como ya se había declarado en las SSTJUE 05-06-2018 -C 677/16- Lucía Montero Mateos y 05-06-2018 -C-574/16
- Grupo Norte Facility).
5.- Así se declara específicamente para el presente supuesto en el apartado 1 de dicha STJEU 21-11-2018 que «La
cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada ..., debe interpretarse en el
sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los
trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva
del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por
el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de
la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva»; y en ese mismo sentido se razona en el Fundamento
de Derecho 3º de la sentencia mayoritaria.
II.- EXTREMOS DISCORDANTES CON LA SENTENCIA MAYORITARIA.-
II.1.- Introducción.-
1.- Las discrepancias con la sentencia aprobada mayoritariamente y que, a mi juicio, justifican este Voto particular,
se centran en la interpretación que se efectúa de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración
determinada, titulada «Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva», en la que se establece que:
«1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones
laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme
a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan
medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las
necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando
resulte [...] necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración
determinada:
a) se considerarán "sucesivos";
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido».
2.- Considero que es dable entender que la jurisprudencia del TJUE dictada en interpretación de dicha Cláusula 5ª, y
en concreto la contenida en la referida STJUE 21-11-2018 (C-619/17), suministra argumentos para haber podido llegar
a soluciones distintas de la acogida en la sentencia mayoritaria.
II.2.- Primera propuesta: existencia de un contrato temporal de sustitución que, por su duración inusualmente
larga y habida cuenta de la imprevisibilidad de su duración, debería haberse recalificado como contrato fijo.
1.- No se planteó en la cuestión prejudicial formulada por esta Sala IV ni, por ende, se resuelve en la STJUE 21-11-
2018 (C-619/17), sí, en un supuesto como el ahora enjuiciado, en que el contrato de interinidad por sustitución,
formalmente valido y con extinción al reingreso de la persona sustituida, el que alcanzó una duración de 7 años, 1
mes y 13 días (e incluso hipotéticamente pudiera haber tenido una mayor duración de no haber concurrido la
situación de crisis económica, plasmada en el RDL 20/2012 , que provocó la revocación de la
dispensa de trabajo de la trabajadora sustituida), podría comportar que dicho contrato temporal, por su duración
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inusualmente larga y habida cuenta de la imprevisibilidad de su duración, debería dar lugar a recalificarlo como
contrato fijo.
2.- De ser así, lo que ahora defiendo, conllevaría, como consecuencia, que su extinción diera lugar a una
indemnización de 20 días por año de servicio como acontece en los despidos objetivos de los trabajadores fijos (art.
53.1.b ET); y como, -- si bien con relación a supuestos de interinidad por vacante que pueden considerarse análogos
--, ha interpretado el TJUE, afirmando que la trabajadora interina «no podía conocer, en el momento en que se
celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba
en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto
que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto,
incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su
duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo» (entre otras, STJUE 05-06-2018 -C 677/16 -
Lucía Montero Mateos).
3.- Esta es la solución que entiendo debería haberse adoptado también en el presente caso de interinidad por
sustitución, puesto que conforme a la legislación española los contratos temporales cabe entender que no deben
tener una duración superior a tres o cuatros años (argumento ex arts. 15.1.a y 15.5 ET y 70 EBEP), por lo que
estaríamos ante un caso de imprevisibilidad de la finalización del contrato (aunque "finalizó debido a la desaparición
de la causa que había justificado su celebración ") y con una duración inusualmente larga.
4.- Sin que, entiendo (en discrepancia con lo afirmado en el FD 5º de la sentencia mayoría), existiera obstáculo
procesal para abordar tal cuestión en el presente recurso de casación unificadora, puesto que el aquietamiento de la
actora únicamente cabe extenderlo respecto a la inexistencia de fraude en la contratación temporal ex art. 15.3 ET
("Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley "), cuestión distinta a la
anteriormente expuesta en que el contrato temporal de sustitución se inicia, desarrolle y concluye conforme a la
normativa estatutaria.
II.3.- Segunda propuesta subsidiaria: fijar, como mínimo, en favor de la trabajadora demandante una
indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días
de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de
aplicación, en igualdad a la que se establece para los restantes contratos temporales (obra o servicio
determinado y circunstancias de la producción) en el art. 49.1.c) ET al no existir razones objetivas para su
exclusión.
1.- Subsidiariamente, de no aceptarse la primera propuesta formulada, entiendo que la citada STJUE 21-11-2018 (C-
619/17) suministra también argumentos para llegar a soluciones distintas de la adoptada en la sentencia mayoritaria
(especialmente en su Fundamento de Derecho 4º).
2.- En dicha sentencia del TJUE se destaca el importante papel del órgano jurisdiccional remitente para comprobar la
existencia de abusos y para adoptar las idóneas medidas (proporcionadas, efectivas y disuasorias) para garantizar la
plena eficacia del Acuerdo Marco, afirmando, entre otros extremos, que:
a) «La cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de
abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser
proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las
normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco (sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y
Castrejana López, C -184/15 y C -197/15, EU:C:2016:680,apartado 36 y jurisprudencia citada)» (ap. 87);
b) «Además, es necesario recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación
del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo
dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco
(sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C -1 8 4 / 1 5 y C -197/15,
EU:C:2016:680, apartado 42 y jurisprudencia citada)» (ap. 89);
c) «Por tanto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y la
ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno hacen que estas constituyan una medida
apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de
duración determinada (sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C -184/15 y C
13 / 16
-197/15, EU:C:2016:680, apartado 43 y jurisprudencia citada)» (ap. 90);
d) «A este respecto, procede señalar que una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el
abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada
al vencimiento del término por el cual dichos contratos fueron celebrados, no forma parte, a primera vista, de una de
las categorías de medidas destinadas a evitar los abusos y a las que se refiere la cláusula 5, apartado 1, letras a) a
c), del Acuerdo Marco» (ap. 92);
e) «En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de
contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho
de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria
para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la
jurisprudencia recordada en el apartado 87 de la presente sentencia» (ap. 95); y
d) Concluyendo en su declaración segunda que «La cláusula 5 del Acuerdo Marco ... debe interpretarse en el sentido
de que incumbe al tribunal nacional apreciar, conforme a todas las normas del Derecho nacional aplicables, si una
medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los
trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencer el término por el que dichos
contratos se celebraron, constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos
derivados de la utilización de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración determinada o una medida
legal equivalente, en el sentido de dicha disposición».
3.- Importante papel de las autoridades judiciales, que ha sido puesto de relieve en supuestos análogos por la
jurisprudencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, afirmando que «Según reiterada
jurisprudencia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta
prevé, así como su deber, conforme al artículo 4 TUE, de adoptar todas las medidas generales o particulares
apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de dichos
Estados, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (véase, en particular, la sentencia
de 23 de abril de 2009 (TJCE 2009, 94), Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07, EU:C:2009:250, apartado 106 y
jurisprudencia citada)» y que «En definitiva, en caso de incompatibilidad o colisión entre un acto normativo de la
Unión dotado de eficacia directa y una norma de derecho interno, cualquiera que sea su rango, debe el Juez Nacional
dejar inaplicada ésta en favor de la aplicación de aquél» (entre otras, dos SSTS/III 26-09-2018 recursos 1305/2017
y 785/2017).
4.- Es cierto, como se afirma en la sentencia mayoritaria, que la mera fijación de una indemnización como la
establecida en nuestra legislación en los supuestos de extinción de determinados contratos temporales (en la que no
se incluyen los contratos de interinidad) no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo de dichos contratos
sino que ni siquiera posee, por si sola, el efecto disuasorio frente a la utilización abusiva de la contratación
temporal, y que tal indemnización afecta la contratos temporales regularmente celebrados.
5.- Ahora bien, lo que en modo alguno comparto es la conclusión contenida en la sentencia mayoritaria de que «en
nuestro ordenamiento jurídico la sanción ante el abuso de la contratación temporal se satisface de modo completo
mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 15 ET (que se completa en el apartado 5 para las otras
modalidades contractuales de duración temporal)».
6.- La realidad ha venido demostrado todo lo contrario, evidenciando que las reglas citadas del art. 15 ET son del
todo insuficientes a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o
relaciones laborales de duración determinada. El planteamiento de múltiples cuestiones prejudiciales por los jueces
españoles, a partir especialmente del año 2016, -- como la planteada, entre otros, por el TSJ/Madrid en el presente
litigio --, han tenido la virtualidad de evidenciar ante la colectividad jurídica y social de la Unión Europea y ante la
opinión pública española, los graves abusos que se están cometiendo, singularmente por la Administración pública
empleadora, con las formas de contratación y/o nombramiento temporal de su personal, sino también por el uso
reiterado durante largos años de contrataciones o nombramientos de interinidad o eventualidad para cubrir
necesidades estructurales o a la espera de convocatoria de concursos u oposiciones de acceso que no llegaban a
convocarse oportunamente. Por otra parte, la complacencia jurisprudencial que, como regla, no ha sabido poner coto
a los abusos de las contrataciones irregulares de las Administraciones públicas no estableciendo medidas efectivas
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para evitarlos, ha sido también una circunstancia generadora de la situación actual.
7.- El párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco proclama con claridad la preeminencia que debe tener la
contratación indefinida, afirmando que «Las partes de este Acuerdo reconocen que los contratos de duración
indefinida son, y seguirán siendo, la forma más común de relación laboral entre empresarios y trabajadores. También
reconocen que los contratos de trabajo de duración determinada responden, en ciertas circunstancias, a las
necesidades de los empresarios y de los trabajadores», por lo que el derecho a la estabilidad en el empleo se
concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo
de duración determinada sólo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los
trabajadores en ciertas circunstancias. Por lo que, en definitiva, de no establecerse en nuestra normativa medidas
claras y más determinantes que las actuales destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal en
la forma exigida y detallada por la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada,
difícilmente a través del art. 15 ET, en su actual interpretación jurisprudencial, se va a poder satisfacer de modo
completo la prevención y la sanción ante el abuso de la contratación temporal y el derecho a la estabilidad en el
empleo .
8.- Pero, por otra parte, existen en nuestra legislación modalidades contractuales temporales que formalmente
permiten unas duraciones inusuales, poniendo de evidencia la doctrina científica que incluso podría llegar a tener
carencia para acceder a la jubilación un trabajador con base exclusiva a las cotizaciones efectuadas durante sus
contratos de interinidad.
9.- La extinción formalmente conforme a derecho de la contratación temporal, aunque solamente para alguna de las
modalidades (obra o servicio determinado y circunstancias de la producción) implique el abono de una indemnización
de 12 días por año (art. 49.1.c ET), y aunque ello no comporte por si sola una medida eficaz para luchar contra los
posibles abusos en la contratación temporal, sí cabe entender que puede incidir, aunque sea mínimamente, en
fomentar la contratación indefinida, como forma normal para garantizar la estabilidad en el empleo, conforme a la
Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES,
la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, por lo que no existiría razón objetiva para no extender
tal leve medida a los restantes contratos temporales válidamente finalizados, como a los de interinidad.
10.- La posibilidad de extender, como mínimo, tal indemnización de 12 días a los contratos de interinidad por
sustitución, entiendo que no la impide la STJUE 21-11-2018 (C-619/17), en cuya declaración tercera se afirma que
«En el supuesto de que el tribunal nacional declare que una medida, como la controvertida en el litigio principal, que
establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración
determinada al vencimiento del término por el que se celebraron, constituye una medida adecuada para prevenir y,
en su caso, sancionar los abusos resultantes de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración
determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco ..., esta disposición
debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio
principal, según la cual el vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración
determinada que pertenezcan a ciertas categorías da lugar al abono de esta indemnización, mientras que el
vencimiento del término por el que se celebraron los contratos de trabajo de duración determinada perteneciente al
resto de categorías no implica el abono a los trabajadores con dichos contratos de indemnización alguna, a menos
que no exista ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos
respecto de estos últimos trabajadores, extremo que incumbe comprobar al tribunal nacional». Por lo que, en el caso
enjuiciado, entiendo que no existen razones objetivas para la distinción, puesto que la indemnización está prevista
para contratos temporales que se extinguen regularmente conforme a la actual legislación (aunque no se
incrementara jurisprudencialmente esa cuantía mínima y no disuasoria) y no existe (ni se ha establecido en la
sentencia mayoritaria) ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los
abusos respecto de estos últimos trabajadores temporales y dado que no se acredita este extremo que le incumbe
comprobar al tribunal nacional ni se razona sobre un posible incremento de la indemnización o la aplicación de otras
medidas para lograr fines disuasorios.
11.- En definitiva, como mínimo, entiendo, que en favor de la trabajadora demandante se debería haber fijado una
indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de
salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación, en
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igualdad a la que se establece para los restantes contratos temporales en el art. 49.1.c) ET y con la esencial
finalidad, -- al igual que en los otros contratos temporales con indemnización por fin de contrato expresamente
prevista --, de fomentar la contratación indefinida y de evitar abusos en la contratación temporal, siquiera
mínimamente y aun partiendo de la insuficiencia de tal única medida como efectiva y disuasoria para garantizar la
plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco; y sin que, a pesar de lo que se afirma en la
sentencia mayoritaria, el que el cese de la trabajadora sustituta no suponga la desaparición del puesto de trabajo
ocupado y se garantice así el derecho al trabajo del trabajador sustituido, entiendo, sea razón objetiva para
establecer diferencias entre trabajadores temporales a los que en nada afecta la causa esgrimida en la referida
sentencia que se combate.
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