Recopilación ON LINE de Jurisprudencia Social y Tributaria
Resumen
SUBSIDIO POR DESEMPLEO. Responsabilidades familiares. Procede el reintegro al SPEE del subsidio
indebidamente percibido por la actora porque a tenor de lo preceptuado en la LGSS, pese a convivir con
su madre de 84 años enferma que depende en exclusiva de ella, no tiene responsabilidades familiares.
Sólo son tenidos en cuenta a estos efectos el cónyuge o hijos, pero no los ascendientes. Tampoco
cumple el requisito de tener 55 años de edad. VOTO PARTICULAR.
El TSJ Cataluña desestima el recurso de suplicación interpuesto, confirma la sentencia del Juzgado de
lo Social núm. 12 de Barcelona, y declara conforme a derecho el reintegro del subsidio por desempleo
percibido.
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia 5872/2018 de 8
Nov. 2018, Rec. 4934/2018
Ponente: Soler Ferrer, Felipe.
Nº de Sentencia: 5872/2018
Nº de Recurso: 4934/2018
Jurisdicción: SOCIAL
Para cobrar el subsidio por desempleo los padres no son tenidos en cuenta como responsabilidades familiares
SUBSIDIO POR DESEMPLEO. Responsabilidades familiares. Procede el reintegro al SPEE del subsidio
indebidamente percibido por la actora porque a tenor de lo preceptuado en la LGSS, pese a convivir con
su madre de 84 años enferma que depende en exclusiva de ella, no tiene responsabilidades familiares.
Sólo son tenidos en cuenta a estos efectos el cónyuge o hijos, pero no los ascendientes. Tampoco
cumple el requisito de tener 55 años de edad. VOTO PARTICULAR.
El TSJ Cataluña desestima el recurso de suplicación interpuesto, confirma la sentencia del Juzgado de
lo Social núm. 12 de Barcelona, y declara conforme a derecho el reintegro del subsidio por desempleo
percibido.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001018
EMA
Recurso de Suplicación: 4934/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 8 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al
margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA núm. 5872/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Trinidad frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha
27 de abril de 2018, dictada en el procedimiento nº 719/2017 y siendo recurrido INEM. Ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 12 de septiembre de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre
Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba
suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se
dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2018, que contenía el siguiente Fallo:
"Que estimo la demanda formulada por el Servicio Público de Empleo Estatal y en consecuencia se revoca la
resolución de 7/09/2015 que reconoce el derecho a la demandada a la percepción del subsidio para mayores de 55
años y se condena a la parte demandada a reintegrar al SPEE la cantidad de 10.057,87 euros más las cantidades que
se perciban a partir de la interposición de la demanda de fecha 31/08/2017."
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
" PRIMERO.- Doña Trinidad ha percibido, tras agotar la prestación contributiva por desempleo el día 25/05/2008 las
siguientes prestaciones de nivel asistencial: subsidio especial entre el período 26 de mayo a 25 de noviembre de
2008; subsidio agotamiento sin responsabilidad familiar de 26 de diciembre de 2008 a 25 de junio de 2009, renta
activa de inserción (I) del 2/07/2009 a 1 de junio de 2010; renta activa de reinserción (II) de 3/06/2011 a 2/05/2012
y renta activa de reinserción (III) de 11/05/2013 a 10/04/2014.
SEGUNDO.- Doña Trinidad cumplió 55 años en fecha 13/08/2015 (por cuanto nacida en fecha 13/08/1960) y solicitó
el subsidio para mayores de 55 años en fecha 24/08/2015.
TERCERO.- En fecha 7/09/2015 se reconoce por el derecho a la prestación con fecha de inicio el 13/08/2015 y fecha
final el 15/08/2021 siendo la BR diaria de 17,75 euros y 14,20 euros de cuota diaria. La última prestación percibida
fue en 25 de junio de 2009 y desde entonces no había obtenido cotizaciones. Doña Trinidad reside junto a su madre,
doña Begoña (nacida en fecha NUM000/1933), está soltera y no tiene descendencia.
CUARTO.- La parte demandada percibió 10.057,87 euros hasta el 30/07/2017 en concepto subsidio a mayores de 55
años."
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de
plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar
al presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, que estima la
demanda presentada por la entidad gestora (SPEE) y revoca la resolución administrativa que concedió a la actora el
subsidio para mayores de 55 años, condenándola asimismo a que reintegre al SPEE la cantidad de 10.057,87 euros,
más las cantidades que perciba a partir de la interposición de la demanda de fecha 31 de agosto de 2017.
El recurso, que no ha sido impugnado, consta de un único motivo suplicatorio, de revisión histórica, en el que se
mezclan cuestiones de hecho y de derecho. Se alega en esencia que la sentencia de instancia valora de forma
errónea la prueba practicada. Se parte en el recurso de que la actora en momento alguno ha ocultado información o
pretendido engañar al servicio público de empleo. Ni tampoco ha ocultado información alguna sobre sus rentas.
Añade que ha quedado demostrado que la actora tiene un familiar a su cargo, que es su madre, cuya convivencia con
ella está acreditada. El estado de necesidad de la madre y su situación económica no permiten a la actora, según
dice, contratar a una cuidadora externa, y que, pese a lo dispuesto en el artículo 275.3 de la Ley General de la
Seguridad Social, la madre es un familiar directo según lo dispuesto en el artículo 917 del Código Civil
, por lo que la Administración no puede considerar que para unos actos los padres sean familiares en línea
directa y para otros no, sobre todo cuando se trata de la protección y asistencia económica a los mayores, como en
el caso que nos ocupa. Corresponde, según el recurso, a la Administración el control de los requisitos y condiciones
precisos para la concesión de prestaciones y subsidios de seguridad social, por lo que no puede achacarse al
beneficiario el error de la entidad gestora. Por todo ello, se concluye, con cita de la STEDH 26/4/2018, que la
resolución dictada constituye una carga excesiva para la hoy recurrente dada su falta de ingresos, sus problemas de
salud y tener bajo su cuidado y responsabilidad económica a su anciana y enferma madre de 84 años.
SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. La revisión histórica pedida sólo afecta en parte al hecho probado
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primero, para que donde dice "subsidio agotamiento sin responsabilidad familiar" se diga "subsidio agotamiento con
responsabilidad familiar". Lo que no puede merecer favorable acogida, pues no se cita documento alguno del que
pudiera evidenciarse el pretendido error.
Como bien recoge la sentencia recurrida, para obtener el subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y cinco
años el trabajador deberá tener cumplida la edad de cincuenta y cinco años en la fecha del agotamiento de la
prestación por desempleo o del subsidio por desempleo; o tener cumplida esa edad en el momento de reunir los
requisitos para acceder a un subsidio de los supuestos contemplados en los apartados anteriores o cumplirla durante
su percepción. Pues bien, la actora agotó el subsidio de desempleo en fecha 25 de junio de 2009, contando
entonces con 49 años de edad, por lo que no cumple el requisito establecido en el art. 274.4 LGSS. Y como también
señala acertadamente la sentencia recurrida, tampoco le puede corresponder esta prestación para mayores de 55
años por encontrarse la actora en el supuesto de "haber agotado la prestación por desempleo y tener
responsabilidades familiares", pues de acuerdo con el art. 275.3 LGSS los ascendientes no son tenidos en cuenta a
los efectos de determinar las responsabilidades familiares. En tal sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sala de
lo Social de 1-9-2000. Podría ciertamente buscarse un sentido de equidad a la norma, referida al concepto
constitucional de familia, en el que estarían todos los obligados a la prestación de alimentos. Pero la literalidad del
precepto no ofrece duda y donde la norma es clara no cabe la interpretación, de ahí que los ascendientes a los
efectos del subsidio de desempleo no son miembros computables como sujetos a cargo.
TERCERO. - El Legislador, para privar de todo margen de flexibilidad a los órganos judiciales, a través de la Ley
66/1997, de 30 de diciembre (de medidas fiscales, administrativas y del orden social), añadió un
nuevo párrafo tercero al art. 45 LGSS obligando al íntegro reintegro de las prestaciones indebidas, en los plazos que
establece, " con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de
las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora", por lo que quedó sin efecto toda la jurisprudencia
flexibilizadora que el TS aplicaba, ponderando las circunstancias concurrentes, a determinados
supuestos que acontecieron con anterioridad a la entrada en vigor de la referida Ley 66/1997.
Como recuerda y reitera la STS/IV 22-12-2008 (rcud 508/2008 ), " Una vez más debe esta Sala pronunciarse sobre el
alcance del art. 45.3 de la LGSS , según la redacción que de dicho precepto ordenó el art. 37 de la Ley 66/1997, de
30 de diciembre , conforme al cual, la obligación de reintegro del importe de las prestaciones
indebidamente percibidas prescribirá a los cinco años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue
posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción
indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora. Plazo de
prescripción que la Ley 55/1999 , de 21 de diciembre, de acompañamiento a los Presupuestos
Generales del Estado, redujo a cuatro años".
En suma, la nueva redacción del art. 45.3 de la LGSS (actual art. 55.3 LGSS RDL 8/15), ordenada por el art. 37 de la
Ley 66/1997, de 30 de diciembre , dejó sin efecto la jurisprudencia anterior que permitía
ponderar la conducta adoptada por el beneficiario y el organismo gestor en relación con el origen de la situación de
percepción indebida y su mantenimiento en atención al principio de buena fe y a los perjuicios que podían derivarse
para el patrimonio del beneficiario de la acumulación de períodos de percepción indebida.
Finalmente, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida refiere que la actora está soltera, no tiene
descendencia y reside junto a su madre (nacida en 1933). No consta que tenga mala salud ni que carezca de
cualquier tipo de ingreso. De dicho relato no se desprende pues que exista una situación de precariedad económica
tal que pudiera afectar incluso a las posibilidades de subsistencia de la actora, que tiene en todo caso la posibilidad
de solicitar en el procedimiento recaudatorio ante la Tesorería General de la Seguridad Social el aplazamiento o el
fraccionamiento en el pago de la deuda, pudiendo también solicitar la extinción provisional de la deuda por
insolvencia probada.
Procediendo por todo ello la desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia impugnada.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Trinidad contra la sentencia
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de 27 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona en sus autos nº 719/2017, en materia
de desempleo, y en su virtud confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase
testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida
ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para
ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes
a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo
221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la
condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del
beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la
cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº
NUM003, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de
rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe
ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el
párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº NUM002,
añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de
esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se
compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en
esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una
entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia
bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES NUM001. En el campo del "ordenante" se indicará el
nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como
"beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto
de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la
consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR.-
a la sentencia dictada en autos 4934/2018, que emite el Magistrado D. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
Haciendo uso de la facultad conferida por el art.260.2 de la LOPJ , formulo voto particular a la
sentencia dictada en los autos 4934/2018, por discrepar, con la mayor consideración y respeto, de la opinión de la
mayoría de la Sala, y del criterio adoptado por ésta y entender que debió estimarse el recurso presentado por Dª
Trinidad.
I.- RESUMEN DEL CASO
Se trata de un procedimiento de reintegro de prestaciones iniciado por el SPEE frente a la recurrente, en la que se
pretende la revocación de la resolución de la aprobación del subsidio por desempeño para mayores de 55 años de
fecha 24/08/2015, y se condene a la demandada a reintegrar al SPEE la cantidad de 10.057, euros correspondientes
al período 13/08/2015 a 30/07/2017, más las cantidades que se perciban a partir de la interposición de la demanda.
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La sentencia recurrida estima totalmente la demanda interpuesta por el SPEE.
La razón de ello radica en que Dª Trinidad agotó el subsidio de desempleo en fecha 25/06/09, contando entonces con
49 años, con lo que no cumple con el requisito exigido en el art.274.4 LGSS
Además, tampoco cumpliría con el requisito del art.275.2 LGSS, pues a pesar de convivir con su madre de 84 años, no
se trata de una responsabilidad familiar, puesto que dicho precepto no contempla a los ascendientes.
No se discute que la resolución de concesión del subsidio para mayores de 55 años fue efectuada de buena fe y sin
ocultación de dato alguno por parte de la beneficiaria y que, por circunstancias sólo imputables a la Entidad Gestora
del desempleo (SPEE ), se le concedió indebidamente.
II.- RECURSO
El recurso pide la revisión de hechos probados, incidiendo en que la beneficiaria del subsidio convive con su madre,
que se halla en estado de necesidad y que su situación económica no le permite contratar una cuidadora externa
(documento 5); así como que las rentas de la Sra. Trinidad no superan el 75% de SMI.
Afirma, además que su madre es un famiiar a su cargo, a pesar de loq que dispone el art.275.3 LGSS y que, conforme
a la STEDH 26 de abril de 2018, Caso Cakarevic c. Croacia, la sentencia recurirda constituye na carga excesiva para la
recurrente dada su falta de ingresos, sus problemas de salud, por tener a su cuidado y responsabilidad a su madre
de 84 años enferma , y que por tanto se vulnera su derecho a la propiedad en el sentido que contempla el Protocolo
1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
III.- VOTO MAYORITARIO.
Coincido con el voto mayoritario en que la actora agotó el subsidio de desempleo en fecha 25 de junio de 2009,
contando entonces con 49 años de edad, por lo que no cumple el requisito establecido en el art. 274.4 LGSS. Y como
también señala acertadamente la sentencia recurrida, tampoco le puede corresponder esta prestación para mayores
de 55 años por encontrarse la actora en el supuesto de "haber agotado la prestación por desempleo y tener
responsabilidades familiares", pues de acuerdo con el art. 275.3 LGSS los ascendientes no son tenidos en cuenta a
los efectos de determinar las responsabilidades familiares.
Esta interpretación literal del precepto, que acoge el voto mayoritario, ya fue sostenida por esta Sala en nuestra
STSJ Cataluña de 1 de septiembre de 2000 Rec núm. 3784/2000 , que excluyó a los
descendientes del beneficiario del subsidio del concepto de responsabilidades familiares del entonces art.215 LGSS
1994 ; criterio mantenido por otras Salas ( STSJ Madrid 475/1999 de 18 mayo.) y que luego fue
respaldado por la sentencia recaída en unificación de doctrina: STS 5 diciembre 2008 , de la que nuestras sentencia
fue sentencia de contraste. En ella, se dijo:
"Es la citada sentencia de contraste ( STSJ de Cataluña del 1 de septiembre de 2000 (R. 3784/00 ), la que mantiene
la doctrina correcta, sin que resulte aquí de aplicación la tesis que refleja nuestra sentencia de 17 de enero de
2000 (R. 1655/09 ) y la que en ella se cita ( TS 17-3-1997 ), pues en ambas resoluciones se analizaba la prestación
no contributiva de incapacidad permanente, prevista en los arts. 144 a 152 de la LGSS , cuyo cómputo de rentas y
los grados de parentesco de los integrantes de la unidad económica de convivencia a tales efectos tiene su propia y
muy diferenciada regulación.
Respecto a la prestación que aquí se discute, esto es, el nivel asistencial del desempleo, el primer párrafo (con
relación a la interpretación del segundo párrafo -que aquí no se discute- pueden verse las sentencias de esta Sala de
30 de mayo y 27 de julio de 2000 [R. 2717/99 y 1894/99 ]) del art. 215.2 de la LGSS dispone con claridad que "se
entenderá por responsabilidades familiares tener a cargo al cónyuge, hijos menores de veintiséis años o mayores
incapacitados, o menores acogidos, cuando la renta del conjunto de la unidad familiar así constituida, incluido el
solicitante, dividida por el número de miembros que la componen, no supere el 75 por 100 del salario mínimo
interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias". Esta Sala ha considerado que deben
incluirse, como hijos a cargo, no sólo los comunes del matrimonio y los privativos del solicitante desempleado sino
también los privativos de su cónyuge que convivan en la misma unidad familiar ( TS 23- 9-1997 , R. 277/97 ). Pero
estando fuera de discusión en el ámbito del presente recurso de casación unificadora que el actor, sin tomar en
consideración a su nieta (que, como se ve, en principio, y salvo que estuviera -y no consta que fuera el caso- en el
régimen de acogimiento familiar, simple o permanente, previsto en los artículos 172 y siguientes del Código Civil (LA
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LEY 1/1889) , no se encuentra entre los parientes que, a estos efectos, describe la norma transcrita), superaba el
umbral del 75% del SMI, es evidente que, a salvo de lo que pudiera deparar el análisis del resto de los motivos
articulados en el recurso de suplicación, no sólo habría de reintegrar la suma indebidamente percibida por el subsidio
sino que, en contra de lo que solicitaba en su demanda, no tendría derecho a reanudar su percepción.
Es verdad que esta Sala, en atención a otras circunstancias que aquí no concurren, y tratando en particular del
problema referido al límite del salario mínimo interprofesional al que alude el art. 211.3 de la LGSS para la
prestación contributiva de desempleo, ha aplicado criterios de flexibilidad cuando los padres de los menores han
fallecido y es el abuelo quien se hace cargo de la guarda y cuidado de aquéllos, teniéndolos en su propio domicilio,
conviviendo con ellos y haciéndose cargo del sustento y demás necesidades de tales menores ( TS 13-6-1998 , R.
4718/97 ), pero lo cierto es que, como se decía, ni en este caso consta que concurrieran ninguna de tales
circunstancia ni la claridad de la norma permite efectuar otra interpretación que no sea la literal antes
apuntada, sin que pueda la Sala incluir a otros parientes, a través de una interpretación integradora como la
efectuada por la sentencia impugnada, porque con ello invadiría, tal como ya hemos advertido en alguna
ocasión similar ( STS 3-11-2004 , R. 2345/2003 ), la esfera competencial del legislador.
Hasta este punto, estoy de acuerdo, como no podía ser de otra forma, con el voto mayoritario.
IV.- OBJETO DE LA DISCREPANCIA.
El disenso con la mayoría proviene de que, con independencia de que, efectivamente, la recurrente no tuviera
derecho al subsidio de mayores de 55 años, la condena al reintegro del mismo en cuantía de 10.057,87 euros, a
mi entender, supone una injerencia desproporcionada en su derecho a la propiedad ( art.33 CE
y art.10.2 CE en relación con el Protocolo 1 del CEDH ), teniendo
en consideración todas las circunstancias del caso, e interpretando el derecho de propiedad de acuerdo con el
principio rector que obliga a los poderes públicos a mantener un régimen público de Seguridad Social para
todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes, ante situaciones de
necesidad, especialmente en caso de desempleo ( art.41 CE ).
Hay que partir de que, en su momento, dicho subsidio se le concedió indebidamente por el SPEE, única y
exclusivamente por circunstancias atribuibles a la Entidad Gestora -extremo que nadie discute.
En segundo lugar, tratándose de un subsidio para mayores de 55 años, en situación de desempleo prolongado, hay
que entender que las cantidades en concepto de subsidio desde 24/08/2015 hasta 30/07/16, cuantificadas en
10.057,87 euros, fueron destinadas a subvenir las necesidades existenciales básicas de una mujer a cuyo
cargo y bajo su dependencia se hallaba su madre de 84 años, a quien desde hace 10 años la beneficiaria del
subsidio cuida, pues la misma precisaba del soporte para las ABVD (Documento nº 5 de la demandada, f.35).
Para terminar, hay que recordar que esrequisito para el acceso al subsidio, que el solicitante carezca de rentas de
cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional,
excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, situación de carencia de rentas, que no se discute y que
no consta que se haya modificado tras la interposición de la demanda rectora de este proceso.
V.- PRESTACIONES SOCIALES Y DERECHO DE PROPIEDAD EN LA DOCTRINA DEL TEDH.
El derecho de propiedad, como todos los derechos fundamentales, debe ser interpretado, conforme al art.10.2 CE
( STC 36/1991, de 14 de febrero , F.5 y STC 48/2005 , de 3 de marzo
).
En este sentido, España ha ratificado el Protocolo Adicional del CEDH (BOE número 11, de 12 de
enero de 1991), en cuyo artículo 1 se dice :
"Artículo 1. Protección de la propiedad.
Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más
que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho
internacional.
Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las
Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para
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garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas."
Principios generales sobre el Derecho de Propiedad
Según la jurisprudencia del TEDH , el artículo 1 del Protocolo núm. 1, que garantiza en sustancia el derecho de
propiedad, contiene tres normas distintas(ver, concretamente, Sentencia James y otros contra Reino Unido de 21
febrero 1986 [ TEDH 1986, 2] , serie A núm. 98-B, pg. 29-30, ap. 37):
- la primera, que se expresa en la primera frase del primer apartado y reviste un carácter general, enuncia el principio
del respeto a la propiedad;
- la segunda, que figura en la segunda frase del mismo apartado, trata de la privación de la propiedad y la somete a
ciertas condiciones;
- la tercera, consignada en el segundo apartado, reconoce a los Estados el poder, entre otros de reglamentar el uso
de los bienes de acuerdo con el interés general. La segunda y la tercera, que aluden a ejemplos concretos de
vulneración al derecho de propiedad, deben interpretarse a la luz del principio consagrado por la primera. ( STEDH 27
mayo 2004, Caso OGIS c. Francia).
Partiendo de ello, el TEDH recuerda que el concepto de "posesiones" a que se refiere la primera parte del artículo
1 del Protocolo núm. 1, tiene un significado autónomo que no se limita a la propiedad de bienes físicosy que es
independiente de la denominación formal que reciba, e incluye ciertos otros derechos e intereses que constituyen
activos y que también pueden considerarse como "derechos de propiedad" y, por lo tanto, como "posesiones" a los
fines de la citada disposición (véase, entre otras: Iatridis v. Greece [GC], n. 31107 / 96, § 54, ECHR 1999-II, y
Depalle v. France [GC], n. ° 34044/02, § 62, ECHR 2010).
Continúa razonando el TEDH que, aunque el artículo 1 del Protocolo núm. 1 se aplica únicamente a las posesiones
existentes de una persona y no crea un derecho a adquirir bienes; en determinadas circunstancias también puede
gozar de la tutela del artículo 1 del Protocolo núm.1 una" expectativa legítima" de obtener un activo (ver, entre
muchas autoridades, Anheuser-Busch Inc. v. Portugal [GC], n. ° 73049/01, § 65, ECHR 2007-I, y Béláné Nagy v.
Hungary [GC], n. ° 53080/13, § 74 , ECHR 2016).
En este sentido, el TEDH precia que una expectativa legítima debe ser algo más concreto que una mera
esperanza y basarse en una disposición legal o acto jurídico, como una sentencia. La esperanza de que un
derecho de propiedad largamente extinguido pueda ser revivido no puede considerarse como una "posesión"; como
tampoco puede serlo una obligación condicional que ha caducado como resultado del incumplimiento de la condición.
Además, no puede decirse que surja una "expectativa legítima" cuando existe un conflicto en cuanto a la
interpretación y aplicación correctas de la legislación nacional, y las presentaciones del solicitante sean
posteriormente rechazadas por los tribunales nacionales. El mero hecho de que un derecho de propiedad esté sujeto
a revocación en determinadas circunstancias no impide que sea una "posesión" en el sentido del artículo 1 del
Protocolo núm. 1, al menos hasta que se revoque (véase Béláné Nagy, citado anteriormente, § 75, Beyeler v. Italia
[GC], n. ° 33202/96, § 105, ECHR 2000 I, y Krstic v. Serbia, n. ° 45394/06, § 83, 10 de diciembre de 2013).
La propiedad y las pensiones o prestaciones sociales.
El TEDH, en su STEDH 6 noviembre 2008, Caso Kokkinis c. Grecia , (ap.29), recuerda que si bien el derecho a una
pensión no está garantizado como tal por el Convenio, sin embargo, el TEDH ha precisado, no obstante, que
desde el momento en que un Estado contratante establece una legislación que prevé el pago automático de
una prestación social - dependa o no su concesión del pago previo de cotizaciones -, se ha de considerar que
esta legislación crea un interés patrimonial que pertenece al campo de aplicación del artículo 1 del Protocolo
núm. 1 para las personas que cumplen sus condiciones (Decisión Stec y otros contra Reino Unido [GS], núms.
65731/2001 y 65900/2001, 6 julio 2005, ap. 54, TEDH-2005-X).
En la STEDH de 12 abril 2006, Caso Stec y otros c. Reino unido, Tribunal subraya que el artículo 1 del Protocolo núm.
1 no implica un derecho a adquirir bienes. No limita la libertad que tienen los Estados Contratantes para decidir
si conviene o no establecer un régimen de seguridad social o escoger el tipo o nivel de prestacionesa conceder
en concepto de dicho régimen. Desde el momento, no obstante, de que un Estado decide crear un régimen de
prestaciones o pensiones, debe hacerlo de forma compatible con el artículo 14 del Convenio (ver la Decisión de
admisibilidad en este caso, aps. 54-55, TEDH 2005-...).
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En la STEDH 18 febrero 2009, Caso Andrejeva c. Letonia ,(f.76), el TEDH recuerda que ya en el Caso Stecc, abandonó
la distinción entre prestaciones contributivas y no contributivas, a los efectos de la aplicabilidad del art.1 del
Protocolo 1; desde entonces, cuando el Estado instaura un ssema de pensiones, los derechos y los intereses
individuales derivados del mismo se hallan bajo el ámbito de aplicación del art. 1 del Protocolo 1
En cuanto a la reclamación retroactiva de pensiones indebidamente percibidas, el TEDH, considera, también en el
Caso Kokkinis (ap.31), que " no está llamado a pronunciarse in abstracto sobre la regla que limita la reclamación
retroactivacomo tal de los derechos a pensión contra el Estado. En cualquier caso, nada en la jurisprudencia del
Tribunal da a entender que la fijación de plazos de prescripción sea por sí misma incompatible con las exigencias del
Convenio (en este sentido, Sentencias Stubbings y otros contra el Reino Unido, 22 octubre 1996, ap. 52, Repertorio
de sentencias y resoluciones 1996-IV y J.A. Pye (Oxford) Ltd y J.A. Pye (Oxford) Land Ltd contra el Reino Unido [GS],
núm. 44302/2002, aps. 68-69, TEDH 2007-...) Esta doctrina se ha seguido luego, entre otras, en STEDH 26 junio
2012, Caso Kostadimas y otros c. Grecia .
El necesario juicio de proporcionalidad: El TEDH recuerda, ante todo, que una medida de injerencia en el derecho
al respeto de los bienes ha de guardar un equilibrio justo entre las exigencias del interés general de la
comunidad y los imperativos de la protección de los derechos fundamentales de la persona(ver, entre otras,
Sentencia Sporrong y Lönnroth contra Suecia de 23 septiembre 1982, serie A núm. 52, ap. 69). El deseo de asegurar
tal equilibrio se refleja en toda la estructura del artículo 1 del Protocolo núm. 1. En particular, debe existir una
relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido por toda medida que prive a
una persona de su propiedad (Sentencia Pressos Compania Naviera S.A. y otros contra Bélgica, 20 noviembre 1995,
ap. 38, serie A nº 332).
En este sentido, dicha doctrina se ha reiterado en STEDH 27 mayo 2004, Caso OGEC c. Francia (ap.84).
El juicio de proporcionalidad en los supuestos de reintegro de prestaciones indebidas de desempleo. El caso
Cakarevic: la STEDH de 26 de abril de 2018, Caso, Cakarevic c. Croacia , efectúa un juicio de proporcionalidad en
un caso como el que nos ocupa.
Se trata de un supuesto de reintegro de prestaciones indebidas de desempleo derivado de un error de la Oficina
de Empleo . La beneficiaria de la prestación estaba en el paro, sin percibir renta alguna y con problemas de salud. A
pesar de que el pago de las prestaciones se debió a razones imputables exclusivamente a las autoridades croatas,
que son quienes por error le abonaron la prestación durante alrededor de tres años más allá del período máximo
previsto por la ley; sin embargo, es a la Sra. Aurora a quien se le ha exigido devolver las cantidades recibidas con el
pago de los intereses legales.
A la vista de tales circunstancias, el TEDH concluye que las autoridades croatas vulneraron sus derechos al imponerle
una carga excesiva que ha vulnerado el derecho a la propiedad, previsto en el artículo 1 del Protocolo 1 de la CEDH
.
El estándar de enjuiciamiento que marca el TEDH en estos casos, pasa por los siguientes hitos.
1) Existencia de una expectativa legítima.
2) Injerencia en el derecho de propiedad legalmente prevista.
3) Proporcionalidad de la injerencia.
1) Existencia de una expectativa legítima
En este sentido, para empezar, considera el TEH que la cuestión de si el art.1 del Protocolo 1 es aplicable por razón
de la materia,debe analizarse teniendo en cuenta si, en las circunstancias concretas del caso, podía decirse que la
demandante tenía una expectativa legítima, en el sentido autónomo del CEDH , de poder retener
las cantidades ya recibidas como prestaciones de desempleo sin que el derecho sobre las prestaciones pasadas
se cuestionase de forma retroactiva.
El TEDH subraya que la concesión de las prestaciones dependía de varias condiciones legales, cuya apreciación
dependía en exclusiva de la Seguridad Social, que en el caso de autos, decidió extender la concesión de las
prestaciones y continuó efectuando su pago más allá de la fecha en que la beneficiaria tenía derecho, de conformidad
con el límite legalmente establecido.
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En este sentido, el TEDH considera que cualquier persona tiene derecho a confiar en la validez de una resolución
administrativa definitiva dictada a su favor , así como en la medidas dirigidas a implementarla , teniendo en
cuenta que ni la beneficiaria, ni nadie por cuenta de ella, contribuyó o propició que tal resolución se adoptase
erróneamente o que fuese equivocadamente implementada.
En conclusión , aunque una resolución administrativa puede estar sujeta a revocación en el futuro ( ex nunc), la
expectativa de que no se debe cuestionar retroactivamente ( ex tunc) debe reconocerse en general como
legítima , a menos que haya razones de peso para sostener lo contrario fundadas en el interés general o de terceros
2) Injerencia legalmente prevista : toda injerencia de una autoridad pública disfrute pacífico de las posesiones
debe estar amparado por la ley.
En particular, el párrafo segundo del art.1 del Protocolo nº1, en tanto que reconoce a los Estados el derecho a regular
el uso de la propiedad, sujeta tal derecho a la condición de que se ejercite en cumplimiento de las leyes. Además, el
principio de legalidad presupone que las disposiciones aplicables de las leyes nacionales sólo suficientemente
accesibles, precisas y previsibles en su aplicación.
3) Proporcionalidad de la injerencia: El TEDH debe examinar si la injerencia satisface el requisito de una justa
ponderación entre el interés público y las necesidades de protección del derecho de la demandante al pacífico
disfruta de sus posesiones, y si impuso una carga desproporcionada y excesiva a la demandante.
En particular, hay que recordar la doctrina del TEDH relativa aquí los errores atribuibles exclusivamente al Estado, en
principio no deberían remediarse a expensas de los particulares afectados, especialmente cuando vaya intereses
privados en conflicto (vid. mutatis mutandis,Platakou v. Greece, no. 38460/97, § 39, ECHR 2001-I; Radchikov v.
Russia, no. 65582/01, § 50, 24 May 2007; Freitag v. Germany, no. 71440/01, §§ 37-42, 19 July 2007; Gashi, cited
above, § 40; and Simecki v. Croatia, no. 15253/10, § 46, 30 April 2014).
VI.- APLICACIÓN AL CASO CONCRETO
Aplicando la doctrina del TEDH al caso concreto.
1) Existencia de una expectativa legítima: en el caso de autos, la concesión por el subsidio de desempleo de
mayores de 55 años a la beneficiaria , por una resolución administrativa firme del SPEE, generó razonablemente en la
misma una expectativa legítima, sin que en ningún momento, ni ella, ni nadie por su cuenta, indujera a error a la
Entidad Gestora del Desempleo en la concesión del subsidio, ocultando datos u obrando de cualquier forma
fraudulenta o de mala fe.
2) Injerencia en el derecho de propiedad legalmente prevista: la posibilidad de exigir el reintegro de prestaciones
indebidas cuenta con un soporte legal, en concreto, el art.146 de la LRJS contempla la revisión
de actos declarativos de derechos (en concreto, en su apartado segundo las relativas a las prestaciones por
desempleo), y el art.55 de la LGSS dispone en su apartado primero que " Los trabajadores y las demás personas que
hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe"
3) Proporcionalidad de la injerencia.
En el caso de autos, atendiendo la conducta del SPEE, que cometió un error al conceder el subsidio de mayores de
55; considerando que la beneficiaria carecía de rentas superiores al 75% del SMI y era una desempleada de larga
duración con una madre de 84 años a quien cuidaba, y valorando muy especialmente que las cantidades que percibió
fueron -por su propia finalidad- destinadas a subvenir necesidades básicas de subsistencia, considero, como hizo el
TEDH en el caso Cakarevic, que la actuación de la Administración ha resultado desproporcionada y que, por lo tanto,
se ha producido una vulneración del derecho de propiedad de la beneficiaria del subsidio de desempleo para mayores
de 55 años.
Como quiera que la legislación interna del Reino de España no contempla mecanismos para que los órganos
jurisdiccionales apreciemos, en el caso concreto, la proporcionalidad de la obligación del reintegro de prestaciones,
entiendo -con respetuosa discrepancia del voto mayoritario- que debería haberse planteado una cuestión de
inconstitucionalidad ante el TC, de conformidad con lo que dispone el art.163 CE , en relación con
el art. 35 a 37 de la LOTC y 5.2 LOPJ .
Barcelona 12 de noviembre de 2018.
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Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado
Ponente, de lo que doy fe.
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