Seguridad social de trabajadores migrantes: compatibilidad del complemento de pensión de IPT del 20% con la pensión de jubilación a cargo de un estado miembro de la Unión Europea. El complemento de la incapacidad permanente total y la pensión de jubilación adquirida en otro Estado son de la misma naturaleza a los efectos del Reglamento UE, lo que impedirá excluir su acumulación si no está expresamente indicada la posibilidad de exclusión en el propio Reglamento.

Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 895/2018 de 9

Oct. 2018, Rec. 3249/2016

Ponente: Arastey Sahún, María Lourdes.

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3249/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 895/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 9 de octubre de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el

Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), representado y asistido por el Letrado de la

Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2016 por la

Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación nº

1493/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2016, dictada por el Juzgado

de lo Social nº 1 de los de Oviedo, en autos núm. 647/2015, seguidos a instancia de D. Federico

contra la ahora recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 12 de abril de 2016 el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Oviedo dictó

sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" PRIMERO.- El actor, Federico, nacido el NUM000 de 1959 y afiliado a la Seguridad Social con el

número NUM001 fue declarado afecto de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad

común, para su profesión habitual de minero, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad

Social de 29 de enero de 2014, siendo la base reguladora de la pensión reconocida la de 1.551,37

euros, el porcentaje el 75%, el número de pagas 14, siendo la pensión inicial de 1.163,53 euros y

efectos desde el 22 de enero de 2014. En la misma resolución se le comunicaba que su pensión

estaba incrementada en un 20% de la base reguladora atendiendo a las circunstancias del

trabajador y teniendo en cuenta que es mayor de 55 años. El citado incremento quedará en

suspenso durante los periodos en los que realice trabajos por cuenta propia o ajena, perciba

prestaciones por desempleo o cambie su domicilio al extranjero, circunstancia que deberá

comunicar a esa entidad.

SEGUNDO.- El día 22 de abril de 2015 el Director provincial del INSS acuerda la apertura de un

procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios y, si

procede, de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas. En el mismo se acordaba revisar

de oficio el incremento del 20% que le había sido reconocido por los siguientes motivos: en el

reconocimiento del incremento se determina que quedará en suspenso durante el periodo en que

el trabajador obtenga un empleo y cuando perciba cualquier prestación del salario dejado de

percibir por la pérdida de dicho empleo incompatible. La entidad había tenido conocimiento, por

haberlo comunicado así el organismo competente de Polonia, que le había sido reconocida una

pensión de jubilación con efectos económicos desde el 1 de octubre de 2013. En vista de ello

consideraban que no reunía los requisitos para percibir el incremento. Con la finalidad de que no

generasen más cobros indebidos, se suspendía provisionalmente el abono con efectos del 1 de

mayo de 2015.

TERCERO.- El día 15 de septiembre de 2015 se dicta por el Instituto Nacional de la Seguridad

Social resolución en la que se revisa la cuantía de su pensión de incapacidad permanente total

que venía percibiendo, abonando la misma en cuantía del 55% de la base reguladora al haber sido

suspendido el derecho al incremento del 20% por percibir pensión de jubilación incompatible y se

declaraba que había percibido indebidamente la cantidad de 5.339,63 euros en el período

comprendido entre el 22 de enero de 2014 y el 30 de abril de 2015.

CUARTO.- Se agotó la vía administrativa previa sin obtener respuesta favorable a sus

pretensiones.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por D. Federico contra el

Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo

declarar y declaro el derecho del actor a percibir el incremento del veinte por ciento de la pensión

de invalidez permanente total para su trabajo habitual que tiene reconocida, condenando a las

demandadas a estar y pasar por esta declaración y a abonarle las diferencias correspondientes

entre lo percibido y lo debido percibir por razón de dicho incremento desde la suspensión

provisional con fecha 1 de mayo de 2015.".

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la

Seguridad Social (INSS) ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la

cual dictó sentencia en fecha 26 de julio de 2016, en la que consta el siguiente fallo:

"Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de

Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social

número 1 de Oviedo con fecha 12 de abril de 2016, en los autos núm. 647/2015, seguidos a

instancia de D. Federico contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General

de la Seguridad Social, en reclamación sobre prestaciones de incapacidad permanente, y en su

consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.".

TERCERO.- Por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se

formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de

suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley

Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) -y tras ser requerido para que seleccionara una

sentencia de contraste entre las varias citadas en su escrito de interposición del recurso- el

recurrente propone, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de Navarra de 7 de abril de 2016, (rollo 60/2016).

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 4 de mayo de 2017 se admitió a trámite el

presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación

procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el indicado traslado sin que se formulara impugnación, se pasaron las actuaciones al

Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

QUINTO.- Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos,

señalándose para votación y fallo el día 9 de octubre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1. El objeto del litigio lo constituye la revisión del incremento del 20% de la pensión

de incapacidad permanente total reconocida en su día al demandante inicial. La Entidad Gestora

procedió a revisar de oficio el derecho a dicho incremento, dejándolo en suspenso mientras el

beneficiario perciba pensión de jubilación de Polonia. Tanto el Juzgado de lo Social de Oviedo, en

instancia, como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en

suplicación, entienden que no existía incompatibilidad entre ambas prestaciones y, en

consecuencia, se estima la pretensión del trabajador.

2. El INSS acude ahora a la casación para unificación de doctrina, invocando, como sentencia

contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 7

abril de 2016, con la que se da la más perfecta identidad a los efectos de cumplir con los

requisitos del art. 219.1 LRJS, ya que también allí se daba respuesta a la pretensión de

mantenimiento del percibo del complemento del 20% de la pensión de incapacidad permanente

total, respecto del cual el INSS afirmaba la incompatibilidad dado que el beneficiario en aquel caso

disfrutaba de pensión de jubilación a cargo de Suiza. Pese a tal analogía, la sentencia referencial

llega a una solución opuesta a la que aquí se recurre y declara la incompatibilidad.

SEGUNDO.- 1. El recurso del INSS denuncia la infracción del art. 193.2 de la Ley General de la

Seguridad Social (LGSS) y del art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de julio, así como la

jurisprudencia fijada en las STS/4ª de 26 enero 2004 (rcud. 4433/2002) y 13 abril 2005 (rcud.

1785/2004) -que son las citadas por la sentencia de contraste- y los arts. 5, 12.1 y 53 a55 del

Reglamento CE 883/2004, de 29 de abril sobre la coordinación de los sistemas de seguridad

social.

2. En relación a la naturaleza del complemento del 20% en la pensión de incapacidad permanente

total, esta Sala IV del Tribunal Supremo había sostenido que no constituye un nuevo grado de

incapacidad distinto, sino un aumento de la prestación por la total, dado que no estamos ante un

nuevo hecho causante, siendo los requisitos exigidos los concurrentes para calificar la indicada

incapacidad permanente total (así se señala en la STS/4ª de 7 febrero 1994 -rcud. 2651/1992-,

22 noviembre 1999 -rcud. 1074/1999- y 11 mayo 2006 -rcud. 3998/2004-).

El indicado complemento tiene por finalidad incrementar los ingresos de aquéllos que, aun cuando

porque el grado de total les permite desarrollar otra actividad, se hallan en circunstancias que

hacen improbable que puedan conseguir su recolocación. De ahí que el art. 198.1, par. segundo

LGSS estipule la posible incompatibilidad con el trabajo.

Por su parte, el art. 6.4 del Decreto 1646/1972, dispone la suspensión del complemento del 20%

"durante el periodo en que el trabajador obtenga un empleo".

3. En nuestras STS/4ª de 26 de enero de 2004 y 13 de abril de 2005, invocadas en el recurso,

sostuvimos que la percepción de una pensión de jubilación del sistema de Seguridad Social había

de considerarse también incompatible con el complemento del 20% de la pensión de incapacidad

permanente total por ser dicha pensión de jubilación sustitutiva de las rentas de trabajo.

Hemos venido entendiendo que tal doctrina es aplicable incluso cuando la pensión de jubilación se

perciba con cargo al sistema de pensiones de algún Estado miembro de la Unión Europea -o de

Suiza, por aplicación extensiva del Reglamento europeo a dicho país- ( ATS/4ª de 11 septiembre

2014 -rcud. 3228/2013 y 426/2014- y 24 febrero 2015 -rcud. 2456/2014-, 18 noviembre 2015 -

rcud. 184/2015- y 11 mayo 2017 -rcud. 2998/2016-).

4. Ahora bien, en la STS/4ª/Pleno de 29 de junio de 2018 -rcud. 4102/2016- la Sala adoptó un

cambio de criterio doctrinal precisamente en relación a los supuestos en que, como el presente, el

beneficiario de la prestación de incapacidad permanente total con complemento del 20% era, a su

vez, acreedor de pensión de jubilación con cargo a un Estado de la Unión Europea, poniendo de

relieve, así, un matiz diferencial respecto de la coincidencia con prestaciones de jubilación

abonadas por el sistema español de Seguridad Social.

5. Nos fundamos en el criterio establecido en la STJUE de 15 marzo 2017, asunto Blanco Marqués,

C-431/16, en la que se da respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por un juez

nacional español (la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y

León/Valladolid) que aborda directa y expresamente el mismo punto litigioso que ahora se nos

somete a conocimiento.

El Tribunal de Justicia señala que el complemento de la incapacidad permanente total y la pensión

de jubilación adquirida en otro Estado son de la misma naturaleza a los efectos del Reglamento

UE, lo que impedirá excluir su acumulación si no está expresamente indicada la posibilidad de

exclusión en el propio Reglamento. Y esto es precisamente lo que sucede con la norma española

que impone la suspensión -la norma reglamentaria de 1972- respecto de la cual no se hace

mención alguna en el Reglamento UE.

Por consiguiente, dado que el legislador español no ha impuesto la toma en consideración de las

prestaciones obtenidas en otros Estados miembros y, además, no se recogió en el Reglamento la

especifica prohibición de acumulación, hemos de revisar nuestra doctrina en relación a los casos

de concurrencia del complemento en cuestión con el percibo de pensiones de jubilación no

nacionales.

TERCERO.- 1. Lo dicho nos conduce a la desestimación del recurso de la Entidad Gestora, pues la

sentencia recurrida contiene una doctrina que se ajusta a lo que venimos exponiendo.

2. En virtud de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, no procede la condena en costas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta

Sala ha decidido

desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional

de la Seguridad Social (INSS) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de Asturias de fecha 26 de julio de 2016 (rollo 1493/2016) recaída en el

recurso de suplicación formulado por dicha parte contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1

de los de Oviedo de fecha 12 de abril de 2016 en los autos 647/2015 seguidos a instancia de D.

Federico contra la ahora recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS). Sin

costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.