Recopilación ON LINE de Jurisprudencia Social y Tributaria
Resumen
CONTRATO INDEFINIDO DE APOYO A EMPRENDEDORES. Fraude de ley. Extinción de la relación laboral
por no superación del periodo de prueba. La trabajadora fue contratada como ayudante de camarero,
pero en realidad no existía ninguno al que ayudar o auxiliar, por lo que debe ser la de camarero,
teniendo en cuenta la naturaleza del negocio. El contenido del contrato no se ajustaba a la legalidad, ni
en cuanto a la categoría profesional, ni en cuanto a la jornada pactada, por lo que se está ante un
fraude de ley, que convierte ese contrato en ordinario, sin que puedan utilizarse los privilegios que aquél
otorgaba.
El J.S. núm. 1 de Oviedo estima la demanda y declara la improcedencia del despido condenando a la
comunidad de bienes y socios comuneros a las consecuencias derivadas de tal declaración.
Juzgado de lo Social N°. 1 de Oviedo, Sentencia 162/2018 de 19 Mar. 2018, Rec.
101/2018
Ponente: Muiña Valledor, María del Pilar.
Nº de Sentencia: 162/2018
Nº de Recurso: 101/2018
Jurisdicción: SOCIAL
Un contrato de apoyo a emprendedores que no se ajusta a la legalidad se convierte en ordinario
CONTRATO INDEFINIDO DE APOYO A EMPRENDEDORES. Fraude de ley. Extinción de la relación laboral
por no superación del periodo de prueba. La trabajadora fue contratada como ayudante de camarero,
pero en realidad no existía ninguno al que ayudar o auxiliar, por lo que debe ser la de camarero,
teniendo en cuenta la naturaleza del negocio. El contenido del contrato no se ajustaba a la legalidad, ni
en cuanto a la categoría profesional, ni en cuanto a la jornada pactada, por lo que se está ante un
fraude de ley, que convierte ese contrato en ordinario, sin que puedan utilizarse los privilegios que aquél
otorgaba.
El J.S. núm. 1 de Oviedo estima la demanda y declara la improcedencia del despido condenando a la
comunidad de bienes y socios comuneros a las consecuencias derivadas de tal declaración.
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00162/2018
Autos: Demanda 101/18
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a diecinueve de marzo del año dos mil dieciocho.
Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes
autos seguidos con el número 101/18 siendo demandante Dª Teodora representada por el letrado D. Evaristo Pérez
Bango y demandados DIRECCION000 C.B., Dª Carina y D. Teofilo representados por el letrado D. Rubén González
Álvarez y el Fondo de garantía salarial que no comparece y que versan sobre despido
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día quince de febrero del año dos mil dieciocho se presentó la demanda rectora de los autos de
referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se
dicte sentencia en la que se declare la improcedencia del despido de la demandante, y en consecuencia, se condene
a las empresas demandadas a que procedan a su inmediata readmisión en el mismo puesto de trabajo del que fue
despedida con fecha 19 de enero de 2.018, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del
despido hasta la efectiva readmisión, o bien la indemnicen en la cuantía legalmente establecida.
SEGUNDO.- En el acto del juicio celebrado el día de la fecha, el demandado se opuso a las pretensiones de contrario
por las razones que constan en las actuaciones, recibiéndose el juicio a prueba y practicándose documental,
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interrogatorio y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.
TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Teodora , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió el día
24 de mayo de 2.017 un contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, para prestar servicios a partir
del día 24 de mayo de 2.017 con la categoría profesional de ayudante de camarero, con una jornada semanal de 20
horas, a desarrollar de lunes a domingo de 16 a 20 horas, descansando los sábados y los domingos. En la cláusula
cuarta del mismo se establecía "La duración del presente contrato será indefinida, iniciándose la relación laboral en
fecha 24 de mayo de 2.017 y se establece un período de prueba de doce meses". Es de aplicación a la relación
laboral el Convenio colectivo de hostelería del Principado de Asturias. Percibía una retribución neta mensual de 1.000
euros.
SEGUNDO.- No obstante el horario que figura en el contrato, la actora prestaba servicios, con carácter general, de
15 horas a cierre, que de lunes a jueves se producía sobre las 22,30 ó 23 horas y los viernes, como mínimo, hasta
las 24 horas. Descansaba sábados y domingos. Era la única trabajadora que estaba en el establecimiento. El
convenio colectivo de aplicación establece un salario bruto diario, para una jornada a tiempo completo, y categoría
profesional de camarero, nivel 6 de convenio, de 46,09 euros. Ese salario, para la categoría profesional de ayudante
de camarero, nivel 8 y jornada completa, es de 43,50 euros.
TERCERO.- El día 19 de enero de 2.018, la actora manda un wasap a la empresaria a las 15,20 horas comunicando
que su tío había fallecido. Al no recibir respuesta la llamó por teléfono para ver si podía ir a atender al bar pues se
encontraba con una crisis de ansiedad. Al no hacerlo, cerró el establecimiento, y acudió al centro de salud, del que
salió a las 17,37 horas. Ese mismo día, a las 23,40 horas, la actora le remite un nuevo wasap adjuntándole el
justificante de asistencia sanitaria y explicándole porque motivo había tenido que cerrar el establecimiento. El
domingo 21 de enero, a las 22,13 horas, la actora le pregunta "al final que vas a hacer voy a trabajar o como
hacemos", que fue respondido en los siguientes términos "La decisión que tomaste el viernes ya está en marcha,
cuando el asesor tenga todo listo te aviso".
CUARTO.- El día 22 de enero la actora le comunica que se ha asesorado legalmente y que, dado que no existe
comunicación de despido, va a reincorporarse a su puesto, comunicándole la empresaria que no lo haga, que tiene la
documentación en el bar y que la recoja, manifestándole, además, que no se necesita hoja de despido porque el
cese de la relación laboral lo fue por no superar el periodo de prueba.
Cuando la actora acudió al bar se le entregó una copia del finiquito, en el que figuraba el importe de las vacaciones,
que ascendía a 38,26 euros netos, que le fueron hechos efectivos por transferencia bancaria el día 15 de febrero de
2.019 y una comunicación, que no firmó, en los siguientes términos "Estimada Sra. Teodora :
Hallándose el contrato de trabajo, concertado entre usted y esta empresa el día 24 de mayo de 2.017, en su fase de
período de prueba y antes de la finalización del mismo, lamentamos comunicarle su rescisión con efectos del día 19
de enero de 2.018 al no haber sido superada satisfactoriamente la prueba pactada.
Con el presente escrito le adjuntamos la pertinente propuesta de liquidación o finiquito, teniendo a su entera
disposición desde este mismo momento las cantidades que le corresponden por derecho.
Sírvase firmar la copia de la presente para nuestra constancia y archivo".
QUINTO.- La actora no es ni ha sido representante de los trabajadores.
SEXTO.- Intentado acto de conciliación el día 8 de febrero de 2.018 finalizó con el resultado de sin avenencia.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Entiende la actora que fue objeto de un despido el día 19 de enero del año en curso, cuando, tras sufrir
una crisis de ansiedad, como consecuencia del fallecimiento de su tío, precisó acudir al centro de salud, por lo que
cerró el bar que estaba atendiendo. A los dos días pregunta a la empresa si al día siguiente va a trabajar y ésta le
comunica que los trámites ya se iniciaron el día 19 de enero, ante su decisión, por lo que al día siguiente se le
entregará la comunicación, comunicación que si le facilitó la empresa, como se desprende del hecho de que aporte la
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copia del finiquito, que ésta no firmó, habiéndole ya manifestado la empresaria que no era precisa carta de despido
pues se trataba de una extinción por no superación del período de prueba. La empresa alega que no existe ese
despido pues se trata de un contrato indefinido de apoyo para los emprendedores en que el periodo de prueba es de
un año.
SEGUNDO.- Pues bien, planteados en tales términos el debate, debemos examinar si nos encontramos, como
mantiene la empresa, ante una extinción por no superación del periodo de prueba. Efectivamente, el contrato
suscrito lo fue en su condición de indefinido y de apoyo para los emprendedores, que tiene establecido un período de
prueba de un año, que el Tribunal Constitucional ha declarado ajustado a ésta última norma. Si ese contrato
estuviese correctamente celebrado, efectivamente estaríamos ante una válida extinción contractual, pues, durante
ese período, tanto el empresario como el propio trabajador pueden poner fin a la relación laboral sin la existencia de
causa alguna. Pero, el examen de la prueba testifical practicada, demuestra que el contenido de ese contrato no se
ajustaba a la legalidad, ni en cuanto a la categoría profesional, ni en cuento a la jornada pactada, por lo que nos
encontramos ante un fraude de ley, que convierte ese contrato en ordinario, sin que puedan utilizarse los privilegios
que aquél otorgaba. Y ello porque, tal como se deduce tanto de la declaración de los tres testigos que depusieron en
el acto del juicio, como de la propia declaración de la empresaria, el bar es atendido únicamente por una persona,
bien por la empresaria, lo que realiza generalmente por la mañana, bien por la tarde, en cuyo caso es atendido por la
actora, de ahí que cuando el día 19 de enero sufrió la crisis de ansiedad tuvo que cerrar el establecimiento para
acudir al médico, pues no existía ningún otro empleado en el centro. Por tanto, si la prestación de servicios se
realiza sola y se trata de la atención de un bar o cafetería, la categoría no puede ser la de ayudante de camarero,
pues no existe ningún camarero al que ayudar o auxiliar, sino que debe ser la de camarero, incluido, teniendo en
cuenta la naturaleza del negocio, en el nivel de convenio 6.
Y, en cuanto a la jornada de trabajo, mantiene la empresaria que realiza un horario de 6 a 10 de la tarde, lo que ni
siquiera coincide con el contrato, que fija un horario de 4 a 8 de la tarde. Y, si bien es cierto que la empresa aporta
el registro diario de jornada, dónde consta firmado por la trabajadora, pues no se ha impugnado, que realiza una
jornada diaria de cuatro horas, sin embargo, ello no supone, sin más, que esa sea la jornada real trabajada. Debe
tenerse en cuenta, por un lado, que si bien es cierto que en las nóminas se recoge el salario a tiempo parcial, sin
embargo, la propia demandante reconoce en la demanda que cobra un salario neto de 1.000 euros mensuales, que
no se corresponde con una jornada a tiempo parcial, categoría de ayudante de camarera, de ahí que sus
retribuciones no se le abonen por transferencia, a diferencia de lo que ocurrió con el finiquito, que sí que se le abonó
por ese medio. Que la demandante realiza esa jornada que se inicia a las tres y finaliza a las diez y media o cierre
se desprende de la declaración de las dos testigos que aporta. Así la Sra. Milagrosa reconoce que todos los días
toma el café en el establecimiento entre las tres y las cuatro, junto a su esposo, y siempre les atiende Tatiana y
Balbino reconoce que acude por semana a última hora, entre las 8 o las 9 y siempre está la demandante y que
permanece hasta que cierra el local, siendo ella, incluso la que se encarga de cerrar la persiana. La testigo que
aporta la empresa sólo declara que por la mañana está Carina , la empresaria, pero reconoce que no acude nunca a
las 3 de la tarde y que cuando acude entre las 7 y las 8, cuando su hijo sale del judo, es la demandante la que se
encuentra en el local. Es decir, de la declaración de estos testigos se puede concluir, aún cuando no haya quedado
acreditado que trabaja los sábados, pues en este punto la declaración de Balbino , que dice que la ve en la cocina,
no es concluyente, pues se trata de algún día aislado, pues normalmente no acude los fines de semana, igual que la
Sra. Milagrosa , que la actora se encontraba vinculada a tiempo completo.
Como se señaló, e l hecho de fijar una jornada inferior y una categoría distinta a la desempeñada, en perjuicio de la
trabajadora, supone un fraude de ley, que implica que el contrato se considere celebrado por tiempo indefinido a
jornada completa y ordinario, lo que impide que entre en juego el periodo de prueba de un año, por lo que,
resultando inaplicable él mismo, nos encontramos ante un despido que debe ser calificado de improcedente. A l a
misma conclusión se llegaría aún cuando se admitiera la validez del contrato celebrado, pues, en éste caso, es la
empresa la que el día 21 de enero comunica a la actora que ya no va a trabajar más en el establecimiento,
comunicación que se realiza vía wasap, sin comunicar ninguna causa por escrito, incumpliendo pues los requisitos
que establece el artículo 55 del Estatuto de los trabajadores , siendo en ese momento cuando se produce el despido,
sin que en ese momento no se haga ninguna mención a que se trata de una extinción por no superación de prueba,
sino que se le dice que no vuelva a trabajar por la decisión que adoptó el día 19, no siendo hasta el día 22 cuando
se le comunica, por primera vez, y por medio de wasap, que no es preciso la entrega de carta de despido pues se
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trata de una no superación de período de prueba, pero, como se señaló, el despido ya se había producido antes,
cuando se impidió a la demandante continuar realizando su actividad sin ninguna explicación. Los efectos que
produce ese despido son los establecidos en el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores , esto es, que
corresponda a la empresa optar entre readmitir a la trabajadora, en cuyo caso deberá abonarle los salarios de
tramitación, o abonarle una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, conforme al salario
correspondiente a la categoría profesional de camarero y jornada a tiempo completo, cuyo importe asciende a
1.013,98 euros.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLO
Que estimando la demanda formulada por Dª Teodora contra la empresa DIRECCION000 C.B., D. Teofilo , Dª Carina y
el Fondo de garantía salarial debo declarar y declaro despido improcedente la extinción del contrato de la actora
efectuada por la empresa demandada DIRECCION000 C.B., D. Teofilo y Dª Carina con fecha 19 de enero del año
2.018 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada DIRECCION000 C.B., D. Teofilo y Dª Carina a que en el
plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opten entre readmitir a la trabajadora o abonarle
una indemnización de mil trece euros con noventa y ocho céntimos (1.013,98 euros) y en el caso de que se opte por
la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la
sentencia a razón de un salario 46,09 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que
procede la readmisión y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los
supuestos y límites legalmente establecidos.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la
notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen
público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que
deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con
el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0101/18 acreditándolo mediante la presentación del justificante
de ingreso en el momento del anuncio comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber
sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones
abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento
0101/18 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la
responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el
recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de
anunciarlo.
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando
audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.
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